最高法院刑事-TPSM,113,台上,947,20240307,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第947號
上 訴 人 戴伯霖



選任辯護人 余俊儒律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月9日第二審更審判決（112年度上更一字第75號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第186號，追加起訴案號：同署110年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人戴伯霖經第一審判決依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財2罪刑（即第一審111年3月23日判決〈即上訴審判決所稱判決B〉附表一編號2、3所示之罪，其中編號2另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；

編號3另想像競合犯一般洗錢罪）後，上訴人及檢察官均明示僅就前開所示之罪量刑部分提起上訴，經原審審理結果，因而撤銷第一審判決關於上訴人如原審判決附表（下稱附表）編號㈨、㈩「原審宣告之罪名及刑（不含沒收）」欄所示之刑部分暨定應執行刑部分，改判仍處如其附表編號㈨、㈩「本院宣告刑」欄所示之刑，及定應執行刑（另上訴人被訴第一審111年3月23日判決附表六、附表七部分，業經原上訴審維持第一審諭知無罪而確定）。

已敘述其量刑審酌之依據及裁量之理由。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人僅參與附表編號㈨、㈩犯罪事實，僅擔任外圍「收水」工作，共同被告林志翰參與附表編號㈠至犯罪事實，除擔任「收水」外，另負責發放人頭帳戶提款卡，上訴人犯罪次數、情節，均較林志翰為輕。

且原審審理期間，林志翰均無正當理由未到庭，上訴人則遵期到庭，犯後態度、出庭狀況優於林志翰。

遽原審判決結果，林志翰刑度從應執行有期徒刑5年減為2年，上訴人從應執行有期徒刑2年減為1年4月，顯未考量其等對犯罪事實之參與程度、次數、分攤之態樣等，依比例原則予以減刑及論罪科刑，致刑罰有輕重失衡而有不適用罪刑相當及量刑衡平原則之違背法令。

㈡上訴人於原審及上訴審均請求依刑法第59條規定酌減其刑，原判決漏未審酌上訴人請求及所提證據，復未說明不適用前開規定之理由。

㈢原判決認定上訴人於原審自白犯罪，應適用修正前洗錢防制法減輕其刑之規定，並無裁量是否減刑之空間。

然原判決於刑之減輕事由説明欄㈡記載「依修正前洗錢防制法第16條第2項規定原應減輕其刑，惟被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，爰依刑法第57條規定，於量刑時一併衡酌」。

顯誤認「應」減刑之規定為「得」減刑，且於原判決撤銷改判之理由欄內漏未説明究竟有否對上訴人減輕其刑而使上訴人獲科刑減讓之寬典，自形式上觀察，其論罪科刑之結果仍屬不利於上訴人，難謂無判決理由不備及量刑審酌未盡之違法。

㈣上訴人歷審均表達希望與告訴人和解，並請求傳喚告訴人，原審即應傳喚告訴人到庭，並給予兩造面對面洽談和解之機會。

原審雖檢附空白調査表，傳喚告訴人到庭，詢問各該被害人有無和解意願，然被害人等均未到庭或書面表示意見，原審即應就此事實曉諭上訴人，並詢問上訴人是否提出和解計畫或方案，否則上訴人何能在被害人畏懼不敢或不知到庭情況下獲得與告訴人洽談和解之機會？原審捨此不為，率以上訴人於辯論終結前仍未提出具體填補告訴人所受損害之計畫或方案，難認上訴人有積極尋求與各該告訴人和解或賠償其等損失之情事，遽為不利上訴人之認定，難昭折服，有欠允當，有判決不備理由及應於審判期日調査之證據而未予調查之違背法令。

四、刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，在法定刑度內予以裁量，且與罪刑相當等量刑原則無違，即難謂違法。

而是否有刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑規定之適用，係屬事實審法院自由裁量之事項，倘經裁量結果認無上開規定之適用，亦無違法可言。

㈠原判決載敘綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人雖於偵查及第一審審理時否認犯行，然於原審審理時終能坦承犯行，並自白洗錢犯行，復考量附表編號㈨所載告訴人即被害人周○○所受之損害，因與同案被告周明鴻成立和解而得以填補，且其於上訴審到庭表示：希望可以把我受騙的錢賠償給我，周明鴻有跟我和解，把這筆錢還給我了，可以給在庭被告比較輕的處罰等語，至其餘被害人，經原審於傳喚被害人之相關訴訟文書，檢附空白調查表，詢問各該被害人有無和解意願，被害人等均未到庭或書面陳述意見，且上訴人雖表示有意願與各該被害人和解，然迄於原審辯論終結前仍未提出具體填補被害人所受損害之計畫、方案，難認上訴人有積極尋求與各該被害人和解或賠償其等損失之情事，兼衡其智識程度、生活狀況等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處其附表編號㈨、㈩「本院宣告刑」欄所示之刑，並重為審酌後改定較低之執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑或所定應執行刑，執為原判決有違背法令之論據。

上訴意旨執以指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決事實及理由欄二、刑之減輕事由說明㈡已敘明上訴人於原審審理時自白本件洗錢犯行，原應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然因所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，因就上訴人此部分輕罪得「適用上開應」減刑部分，依刑法第57條規定於量刑時一併衡酌（見原判決第3頁）。

且於事實及理由欄四、科刑、定刑及不予宣告緩刑之說明欄敘明審酌上訴人雖於偵查、第一審審理時否認犯行，惟於原審審理時終能坦承犯行，並自白洗錢犯行等旨，就上訴人自白洗錢犯行應予減刑乙情於量刑時一併審酌，雖未詳盡記敘減刑細節，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，難謂有濫用其裁量權之違法情形，自不得僅摭拾原判決未詳予記敘或用語稍未精準，執以指摘原判決量刑違法、理由欠備。

㈢應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人所犯之情狀，無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明不予酌減之理由，並不違法。

㈣刑事訴訟法第271條之4第1項「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解（或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復）」之規定，係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，揆其立法目的係期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係，故授權法院斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願，以及達成調解之可能性與適當性，而得使用既有之調解制度，將案件移付調解（或轉介修復）等旨，可知此項制度規範之宗旨，主要係以被害人之權益保障為中心，而非為促成被告之量刑利益，且被害人之意願（包括至少不反對之情形）厥係進行「修復式司法」程序之前提指標。

倘法院已斟酌卷內可考之被害人意願，並盱衡達成調解之可能性及適當性等條件後，認無必要進行「修復式司法」程序，而未將案件移付調解（或轉介修復）者，尚無違法可言，亦不影響判決結果，自不容當事人任意指摘訴訟程序違法，而據為第三審上訴之合法理由。

依卷內資料，原審法官於民國112年7月27日製作審理單時，已批示於製作112年9月12日準備程序期日傳票時檢附詢問被害人有無和解意願調查表，稽之該表記載：「本次為準備程序，因被告表示有調解意願，若台端亦有調解意願，請於112年8月21日前填寫本調查表並寄回或傳真至臺灣高等法院惠股。」

然未有何被害人依限期填寫調查表寄回或回傳至院（見原審卷第109至111頁），此情原審選任辯護人於112年9月11日向原審繳費申請複製電子卷證閱卷後亦得悉其情（見原審卷第283頁），各被害人既未依限期填寫調查表寄回或傳真至院，應已表達其暫不願與上訴人調解之意向，自不能認原審未予協助上訴人與各被害人洽談和解為不當。

上訴意旨徒執前詞，任意指摘原審所踐行之訴訟程序違法以致量刑失當，並有調查未盡云云，依上揭說明，洵屬誤解，亦非第三審上訴之適法理由。

五、綜上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及原審量刑職權之適法行使，漫以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日