最高法院刑事-TPSM,113,台上,950,20240307,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第950號
上 訴 人 黃德全


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年12月21日第二審判決（112年度上訴字第689號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第1931號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審認定，上訴人黃德全有如第一審判決事實欄所載，即其附表（下稱附表）一所示販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行5次，因而論上訴人以販賣第二級毒品5罪刑（均累犯），定應執行有期徒刑7年6月，並諭知相關之沒收、追徵。

上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理後，維持第一審之量刑結果，而駁回上訴人於第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：檢察官並未舉證證明伊構成累犯，伊之前案亦非販賣毒品，且伊所為本案犯行，距前案執行完畢日期已逾4年，難認伊對於刑罰之反應力薄弱，應無加重刑度之必要，原判決率依累犯規定加重其刑，自屬適用法則不當。

伊已坦承犯行，販賣所得利潤甚微。

伊身世淒涼坎坷，現有正當工作，前因車禍受傷，身體尚未恢復完全，亟待回診治療，同居女友因腰傷開刀，尚待伊回家照拂，原判決未適用刑法第59條減輕其刑，寬恕、慈愛之心尚有未盡，自屬消極適用法則不當，量刑亦違反刑法第57條各款之規定等語。

三、惟查：㈠司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。

原判決已說明：檢察官已於起訴書具體記載及說明上訴人構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，再於第一審為科刑辯論時，舉前開資料為證，說明上訴人何以構成累犯，應依累犯規定加重其刑之理由，足見檢察官就上訴人構成累犯，應加重其刑之事實已為具體之主張及舉證。

再被告構成累犯之案件與本案之罪質是否相同，並非判斷累犯者在主觀上有無特別惡性，或是否對刑罰反應力薄弱，而應加重最低本刑之唯一標準。

上訴人於施用毒品、竊盜等前案執行完畢後，5年以內故意再犯本案罪質更重之販賣第二級毒品犯行，難謂無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，自不因前案所犯非販賣毒品，即無依累犯規定加重其刑之必要。

第一審以上訴人對前案之執行，無法使其反省悔悟，遵守法律秩序之教化效果，依累犯規定加重其刑，並無違誤。

上訴意旨指摘原判決以累犯規定加重其刑，於程序、實質上均有違法等語，並非上訴第三審之適法理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。

刑之量定（含定應執行刑）屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行刑）亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，亦不得遽指為違法。

原判決已說明：依上訴人之智識、經驗應知販賣甲基安非他命為違法行為，仍圖牟己私利為本案犯行，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，上訴人已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦無情輕法重之情，自無刑法第59條規定之適用。

第一審判決以上訴人之行為責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，分別就附表一編號1至4所示販賣金額新臺幣（下同）1000至1200元之販賣犯行，各量處有期徒刑5年4月，編號5所示販賣金額1萬元之販賣犯行，量處有期徒刑6年，再綜合考量各項定應執行刑因素，定應執行有期徒刑7年6月，堪認已從輕量刑，應予維持等語，尚難任意指為違法，而為上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨及其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日