最高法院刑事-TPSM,113,台上,973,20240425,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第973號
上 訴 人 潘語婕


選任辯護人 蘇文俊律師
石金堯律師
梁家瑜律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月20日第二審判決（112年度侵上訴字第108號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36535號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人潘語婕犯強制性交未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合判斷告訴人1110622-A（人別資料詳卷，下稱A男）之證述、上訴人之部分供述、卷附原判決附表所示A男與上訴人於案發時之對話錄音譯文、A男傷勢照片、A男繪製之現場圖、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心民國112年4月27日函及所附保護個案1110622-A心理輔導復健紀錄摘要表資料、王志中診所112年5月4日函及所附A男之病歷資料、診斷證明書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院112年5月5日函及所附A男診療說明書、病歷資料等相關證據資料，因而認定上訴人確有本件強制性交未遂犯行。

並敘明：A男證稱：因為上訴人不斷拉其衣服想要把衣服脫掉，結果衣服勒在其腋下，回去發現很痛腫1塊，才傳送「我的右手腋下被你拉到很痛」訊息給上訴人，傷勢照片是其離開上訴人家後拍攝的等語。

而上訴人確有向A男表示「拉你衣服啊」，佐以A男之傷勢照片，其腋下附近呈現紅腫情形，足徵A男證述在上訴人房間遭上訴人拉扯上衣並親吻，並非虛妄。

本件上訴人不斷試圖脫掉A男上衣、親吻A男身體、胸部，並隔著A男褲子以手觸摸A男陰莖，復向A男表示「就跟我做愛1次」，足見上訴人之主觀性慾，不僅以親吻身體、胸部及撫摸生殖器等猥褻行為為滿足，依當時之客觀環璄、上訴人行為態樣及其全部過程予以觀察，足以表徵擬對A男為性交。

且實際所為與性交行為之進行，在時間、地點及手段上亦有直接、密切之關聯，顯非單純僅止於猥褻而已。

上訴人復自承：其有要求A男跟其做愛1次，只有想而已，當時有想跟A男做愛的意思等語。

足證上訴人自始即有對A男為強制性交之主觀犯意，嗣因A男奮力抗拒、喝斥上訴人始未得逞。

上訴人既已著手於強制性交之強暴行為，應負強制性交未遂之罪責。

又上訴人於對話中向A男稱「我知道你不要」，益徵其明知A男拒絕與其性交，仍違反A男意願而著手強制性交行為。

上訴人所為：A男當下沒有抗拒之辯解，及其原審辯護人所為：上訴人與A男是合意接觸之辯護意旨，如何不足採納等由甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

㈡上訴意旨以：A男先前本有意與上訴人發生一般男女朋友關係，致其最初聽聞A男口頭拒絕時，誤認A男係「含蓄同意」、「欲拒還迎」。

上訴人雖有隔著褲子摸撫A男生殖器，但於A男明示拒絕後，其即停手。

其僅係不斷以言語向A男求歡，徵詢A男同意，難謂其已製造了一個使A男處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態。

其客觀上尚未實行「其他違反其意願之方法」之構成要件行為，形成直接危險，依本院111年度台上字第5588號、100年度台上字第4578號等判決意旨，其主觀上應不具有強制性交之犯意，亦未達強制性交之著手階段。

至A男雖提出傷勢照片，惟肉眼難以發現有何紅腫情形。

且其若係違反A男之意願，理應造成紅腫、瘀青或擦傷，豈會僅係輕微泛紅。

該傷勢並非上訴人造成，其未實行強制行為等語。

㈢惟查：原判決係認定上訴人以將A男頸部環勾倒至床上，A男掙脫起身後，再次將A男推至床上，並以身體壓制A男（期間A男一再表示拒絕及制止，上訴人仍不予置理），執意將A男衣服掀起，並親吻A男胸部、身體，復以手隔著褲子碰觸A男陰莖等強暴之方法，違反A男意願，對A男為強制性交未遂。

復已詳敘認定上訴人具有對A男為強制性交之主觀犯意及其已著手於強制性交之強暴行為之理由。

依原判決認定之事實及理由之說明，適用法律並無不合。

至本院111年度台上字第5588號、100年度台上字第4578號判決之案例事實（被告傳送訊息給被害人，揚言散布被害人性交影片，脅迫被害人與其相約見面；

被告趁被害人不及防備之際，撫摸被害人右大腿內側）與本件不同，尚難比附援引。

此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，並非上訴第三審之適法理由。

四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。

上訴意旨以：原判決未審酌上訴人有無再犯之虞，能否因緩刑之宣告而策其自新等情狀，亦未說明未予宣告緩刑之理由，有違本院111年度台上字第5559號判決意旨等語。

惟查：本院前揭判決載敘：「緩刑之裁量以被告有無再犯之虞，及能否由於緩刑的宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可原諒，法益侵害是否重大，或被告個人之家庭經濟狀況、家族成員患病與否，並無必然關係，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，並不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。」

非謂事實審法院未審酌被告有無再犯之虞及能否由於緩刑的宣告而策其自新等一切情形，說明未予宣告緩刑之理由，即屬違法。

本件上訴人於原審否認犯罪，亦未請求法院宣告緩刑。

原審未為緩刑之宣告，自無違法可言。

此部分上訴意旨，核係對原審得為裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於法律審之本院，主張A男對其提起刑事附帶民事訴訟求償，雙方就和解條件已有共識，待113年5月28日民事庭審理時即可製作和解筆錄，亦非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日