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最高法院刑事判決
113年度台上字第988號
上 訴 人 蘇炳輔
楊弘宇
上 列一 人
選任辯護人 周武榮律師
簡偉閔律師
上 訴 人 李哲安
選任辯護人 謝憲愷律師
上 訴 人 蔡昕達
選任辯護人 謝念廷律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國112年11月8日第二審判決(112年度上訴字第3948號,起訴案號:臺灣士林地方檢察署111年度偵字第25215號,112年度偵字第6333號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。
是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
二、本件第一審適用行為時組織犯罪防制條例第8條第1項後段(上訴人蘇炳輔、楊弘宇、李哲安部分)及刑法第25條第2項規定,論處:㈠蘇炳輔、楊弘宇、李哲安及上訴人蔡昕達(下稱上訴人等)犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑(下稱加重詐欺罪刑;
如第一審判決附表一〈下稱附表一或僅記載其編號序〉所示蘇炳輔、楊弘宇、李哲安各2罪〈即編號2、3部分〉,蔡昕達共3罪〈即編號1至3部分〉,其中編號2部分均未遂,編號1部分蔡昕達並想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
各處如編號1至3所載之有期徒刑,蔡昕達應執行有期徒刑2年2月)。
㈡蘇炳輔犯發起犯罪組織罪刑(即編號1部分,想像競合犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺罪,處有期徒刑1年8月,併同前述㈠部分,應執行有期徒刑2年10月)。
㈢楊弘宇、李哲安犯指揮犯罪組織罪刑(即編號1部分,均想像競合犯加重詐欺罪,楊弘宇併想像競合犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪;
均處有期徒刑1年6月,併同前述㈠部分,各應執行有期徒刑2年6月)及為沒收之諭知。
上訴人等不服第一審判決之刑提起上訴;
原審審理後,認為第一審判決之刑之宣告,均無不當,應予維持,駁回上訴人等在第二審之上訴。
從形式上觀察,並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以:㈠蘇炳輔部分1.蘇炳輔並無詐欺前科,非十惡不赦之人,參與本案詐欺犯行不及一月,被害人僅3人,其惡性難與長期對公眾施詐之集團比擬;
且犯後坦承犯行、配合調查,除已與被害人和解,賠償損害外,並略盡微薄,貢獻國庫,而見悔意,態度良好;
家中並有年邁父親待扶養,若使入監執行,家中經濟將頓失所附,自應以較輕罪責劃定其責任。
原審未審酌上情,維持第一審之2年10月之執行刑,仍屬過苛,其未適用刑法第59條規定,亦有罪刑不相當之憾。
請發回,使蘇炳輔得因前述情狀,獲適當之刑等語。
2.依大理院統字第334號解釋,緩刑以宣告刑為準,而非以執行刑為準。
蘇炳輔形式上雖不合刑法所定緩刑要件,但本案所犯與前案所犯之轉讓禁藥罪,犯罪類型、手法及侵害法益均有不同,二者相距近4年;
依前述㈠之情節,倘僵化適用刑法第74條第1項之要件,將使蘇炳輔所受之刑罰超過其所應負擔之罪責,而侵害憲法第8條關於人身自由之保障;
參酌司法院釋字第775號解釋所揭罪刑相當及比例原則精神,及本案犯行態樣與個人情狀,應認有緩刑之適用。
倘認本件上訴無理由,請同時為緩刑之諭知。
㈡楊弘宇部分1.楊弘宇參與本案犯行,時間不足一月,被害人數與規模龐大之詐欺集團有別,惡性難以比較;
且楊弘宇年紀尚輕,無組織犯罪或詐欺之前科,犯後自白犯罪,知所悔過,積極與被害人等和解、持續賠償,並獲其等諒解且請求予以緩刑機會;
經歷本案程序,已知所警惕,而無再犯之虞,若使入監,並非刑罰所應賦與之矯治之效,亦不利復歸社會。
原審未審酌上情,量刑上有不相當之違誤;
其未適用刑法第59條規定,亦與比例原則有違,於法未合。
2.考量以上情節及楊弘宇原有正當工作,可認合於宣告緩刑之要件;
原審未審酌或說明不採納或無須審酌之理由,已有未合;
楊弘宇若受緩刑或附負擔之緩刑宣告、接受法治教育課程,仍無法收矯治之效等,亦未予說明。
有關楊弘宇有何再犯可能性、如不執行刑罰對社會危害甚鉅、無悛悔實據等不宜宣告緩刑之具體客觀事證,或宣告緩刑將難收矯正之效,均未予詳查,於罪刑相當、比例原則及刑法謙抑性,均有違背,而有調查未盡及理由不備之違法。
原審援用最高法院99年度台上字第7994號判決,作為宣告緩刑與否之論據。
惟若參酌該案例事實,即應為緩刑之諭知,原審未為宣告,自有濫用裁量權限,而違反比例原則、平等原則之違誤。
3.依原判決之認定,蘇炳輔為本案核心、關鍵人物,楊弘宇係受蘇炳輔之指示從事本案犯行。
原審未審酌行為人之責任及刑法第57條各款情形,就編號2、3部分量處與蘇炳輔相同之刑,輕重失衡,並濫用裁量權限而與比例原則、平等原則有違。
且楊弘宇於第一審及原審判決後,均持續履行和解條件,而屬第一審及原審未及審酌之事實,判決基礎已有變動;
參酌以上說明,並符合「修復式司法」之旨趣,而應列為有利之量刑因素。
原審未加審酌,未更動第一審之宣告刑,復未說明維持之理由,亦屬理由不備。
請撤銷原判決,予以緩刑機會。
㈢李哲安部分1.李哲安於父親過世後,為幫忙分擔家中經濟,過於急切地欲照顧扶養母親,而有本案犯罪,並非為圖短利投入詐騙行為。
原審未調查釐清李哲安有無應扶養情況,率以其毋需扶養任何人等語,有調查未盡之違法,且欠缺合理性與適合性,而與事理矛盾,於經驗、論理法則亦屬有違。
且李哲安年僅21,國中畢業,並無前科,參與犯罪時間短且未獲任何利益,犯後坦承犯行,主動、積極與被害人和解,填補損害,態度良好,尚非至惡;
原審亦為相同之認定。
乃原判決復謂:本案共犯施詐術賺取金錢,價值觀念偏差,對社會治安危害非輕,實值非難等語,論述相互矛盾,且未詳述合理理由,有判決不備理由之違法。
2.李哲安係因前述原因,一時偏差而犯罪,事後已知悔悟,經本案偵、審程序已獲教訓,並有正當工作,而不願再犯,宣告緩刑已足已收刑罰矯治之效。
原審未考量以上事由及前述㈢1.之情狀,亦未敘明何以毋庸審酌之理由,遽認並無暫不執行為適當情形,顯偏廢一端,未為公平裁量。
且刑度過重,不僅超過李哲安應負之行為責任,亦不利再社會化,並違比例原則及罪刑相當原則。
㈣蔡昕達部分1.蔡昕達於原審程序中,未接獲法院之開庭通知,無從就本案為具體答辯,原判決不待蔡昕達之陳述逕行判決,於法有違,嚴重悖於蔡昕達之利益。
2.蔡昕達之第二審上訴書狀僅陳明「被告對前開判決之刑,尚難甘服」。
所謂「刑」,係指「量刑」、「罪刑」、「刑責」,甚或其他意思,並非無疑,尚須推測;
蔡昕達亦未具體、明示表明上訴意旨不含與該部分判決所由依據之第一審判決之罪;
自難認蔡昕達已明示僅就刑上訴,原審未查上情,率認蔡昕達僅就量刑部分上訴,於法有違。
3.本案3位被害人,尤其柯柔安、林鈺芳,依卷內證據,均顯示並非蔡昕達施行詐騙,且蔡昕達不知同案被告曾對其等施詐,能否認蔡昕達有犯意之聯絡而應共同承擔。
第一審及原審均未予究明、說明,理由自屬不備。
4.蔡昕達原有正當工作,並無前科,係因疫情滋擾,求職不易,一時失慮而誤入歧途;
本案僅受招募而從事「機手」之外圍工作;
獲案後已坦承犯行,配合檢警偵辦,並與被害人和解、填補損害,原判決之量刑,已然過重;
較諸涉入情節較深之同案其他被告之量刑,更可見原審未予衡酌,而失公平。
5.本案係於一個月內所犯,手段相似、類型相同,應酌定較低之執行刑。
且蔡昕達現有正當職業,經本案程序及祖母之訓誨,已深知悔悟,原審所定之執行刑,顯然過苛,有失比例並不利教化。
四、惟查:㈠原審之民國112年10月11日審判期日之傳票,係於同年9月19日送達蔡昕達位於前述○○縣○○鎮之住所,由其同居之叔父收受之事實,有傳票及筆錄可查(見原審卷第129頁、第145頁以下)。
則原審認為蔡昕達經合法傳喚,無正當理由未到庭,而不待其陳述,逕行判決,於刑事訴訟法第371條之規定無違。
蔡昕達關於此部分上訴意旨所為指摘,與卷內證據不合,自非合法。
㈡蔡昕達之第一審辯護人,以蔡昕達名義,為蔡昕達之利益,於112年7月31日提起第二審上訴之「刑事聲明上訴暨上訴理由狀」,狀內記載:「……案件,奉接……判決,惟被告(蔡昕達)對前開判決之刑,尚難甘服,……」等語。
已明確表示係對第一審判決之刑提起上訴;
細觀其內容,亦僅就第一審判決之「量刑」有如何之違法為指摘(見原審卷第79至81頁書狀);
蔡昕達或其辯護人於第一審審理時亦始終表示認罪或坦承犯行,僅於科刑上有所主張(見第一審卷㈡第35、163、199、200頁筆錄)。
足可印證蔡昕達確僅就第一審判決之刑提起第二審上訴,原審於此範圍內審理、判決,於法尚無不合;
蔡昕達上訴意旨2.3.之指摘既不在上訴範圍,而未經原審審判,自不得以上訴尋求救濟,此部分上訴,亦非合法。
㈢刑法第59條之適用,必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者,始有適用餘地;
且適用與否,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,未依該規定減輕其刑,除有違法或濫用情事,不得執為提起第三審上訴之理由。
經查,原審經綜合蘇炳輔、楊弘宇之犯罪之目的、動機、手段與情節等,認為其等之犯罪並非基於特殊原因、環境等情狀,在客觀上足以引起一般同情,如宣告法定最低度刑,猶嫌過重,而堪憫恕。
亦即就蘇炳輔、楊弘宇何以無刑法第59條適用,已詳述其理由(見原判決第9、10頁)。
經核,於法並無不合,亦無濫用裁量職權之違法,自不能指為違法。
㈣刑之量定及數罪合併定應執行刑之酌定,均係事實審法院得依職權裁量之事項,倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍(即裁量權行使之外部性界限),亦未違反比例、公平及罪刑相當原則(即裁量權行使之內部性界限)者,即不得任意指為違法,而執為上訴第三審之適法理由。
經查,有關對上訴人等之量刑,原判決係以第一審已具體審酌包括上訴人等之素行、犯罪之分工及參與情節(程度)、被害人數及被騙財物之價值、所用手段及所生之危害、坦承犯行且已與被害人調解並賠償之犯後態度,以及上訴人等之智識程度、工作、經濟、家庭、生活狀況等刑法第57條各款所列之一切情狀,所量定之刑未逾法定刑之範圍,亦無濫用裁量權限而有違法或不當情形,予以維持。
有關蘇炳輔及蔡昕達之執行刑之酌定,亦說明略以:第一審就蘇炳輔、蔡昕達之整體犯罪為非難評價,經審酌所犯各罪之罪質相同、時間密接,犯罪所反應之人格特性,並衡酌行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策,各定其應執行刑為有期徒刑2年10月及2年2月。
認為第一審刑罰裁量職權之行使,並未逾越法律所規定之範圍,亦無濫用權限情形,應予維持等語(見原判決第10至12頁)。
經核,於法並無不合,所定之應執行刑亦已大幅縮減,均無濫用裁量權限致明顯過苛而有罪刑不相當情形。
又上訴人等或發起、招募,或指揮、招募,或僅參與犯罪組織;
其等間本案犯罪之分工及參與情形有如何之不同,乃至刑法第57條所列事項,均經原審於量刑時審酌及之,除編號2、3部分科處相同刑度外,編號1之刑度並不相同,並無明顯過重、過輕之失衡,致違反平等原則情形。
再者,楊弘宇已與被害人柯柔安、杜曉薇成立調解並如數賠償或按期支付,已經原審審酌,楊弘宇指原審未及審酌,判決基礎已有變動乙節,應有誤會。
末查,李哲安於第一審陳稱:不需要扶養任何人(見第一審卷㈡第201頁筆錄);
經第一審列為量刑因子後,於原審並無不同之主張(見第一審判決第16頁第4行、原審卷第165頁筆錄);
原審認第一審關於李哲安之量刑為適當亦已詳述其理由。
則原審未再為無益之調查,即與法律規定得上訴第三審之違法情形不合,而不能指為違法。
㈤按緩刑之宣告,除應具備刑法第74條第1項所定條件外,並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形,始得為之,此屬法院裁判時得依職權裁量之事項,當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。
查原審認蘇炳輔前因犯轉讓偽藥罪,經法院判處有期徒刑3月確定,於107年12月5日執行完畢;
其於5年內再犯本案之罪,與刑法第74條第1項之緩刑之要件不合,不得諭知緩刑。
有關楊弘宇、李哲安部分,2人雖無前案犯罪紀錄,然就本案所受宣告之刑,何以均無以暫不執行為適當之情形,亦詳述其理由(見原判決第13頁)。
本院經核,原判決關於此部分之論斷,於法並無不合,且無濫用裁量權限之違法情形,已無能指為違法。
且避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一;
我國刑法第74條第1項規定,係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告,為緩刑之前提條件,而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎;
且因我國緩刑規定,係由法院宣示其所宣告刑,於一定期間內暫緩其執行,而非「暫緩其刑之宣告」。
則所謂受刑之宣告,應指最終應執行之刑而言。
依此,於同一審判程序受審判之被告,不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑,或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑,當宣告刑為有期徒刑時,各宣告刑或所定之執行刑,均應在2年以下,否則即與法定緩刑之要件不合,亦有違前述緩刑之目的。
經查,蘇炳輔、楊弘宇及李哲安因本案犯罪所受前述執行刑之宣告,與刑法第74條第1項所定之2年以下有期徒刑不合,依前述說明,自不得為緩刑之諭知,原審未宣告緩刑,亦無不合。
五、依上說明,本件上訴人等上訴指陳各節,或與法律規定得上訴第三審之違法情形不同;
或係就原審量刑職權之適法行使,依憑己意,再事爭執;
或並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當,均與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合,應認其等之上訴均違背法律上之程式,俱予駁回。
上訴人等之上訴既非合法而應從程序上駁回,則蘇炳輔請求諭知緩刑,本院已無從審酌,附此敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
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