最高法院刑事-TPSM,113,台抗,123,20240321,1

最高法院刑事裁定
113年度台抗字第123號
再 抗告 人 盧德文



上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請再審案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月14日駁回其抗告之裁定（112年度抗字第2066號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第405條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。

又對於抗告法院所為關於聲請再審之裁定抗告，且非屬刑事訴訟法第405條不得抗告者，得提起再抗告，刑事訴訟法第415條第1項但書第3款、第2項亦定有明文。

又民國112年6月21日修正公布，同年月23日生效施行之刑事訴訟法第376條第1項第9款增列毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。

惟依刑事訴訟法施行法第7條之16規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。

本件再抗告人盧德文因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院於92年8月21日以92年度訴字第860號判決認定其犯連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，各處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，於92年9月25日確定(下稱原確定判決)。

其中，再抗告人所犯連續施用第一級毒品罪部分(施用第二級毒品部分詳如後述)，原屬得上訴於第三審法院之案件，且再抗告人於前揭修法生效前之112年5月3日已就原確定判決聲請再審而繫屬於法院。

嗣再抗告人對此部分聲請再審，經第一審裁定駁回，並經原審裁定駁回抗告，依前揭說明，再抗告人就施用第一級毒品罪部分，得提起再抗告，先予敘明。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定甚明。

又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決認定事實錯誤而設；

非常上訴則在糾正原確定判決法律上錯誤，如對於確定判決認係以違背法令之理由，聲明不服，則應依非常上訴而非再審程序救濟，兩者並不相同。

若以原確定判決違背法令為由提起再審，自非法之所許。

三、原裁定意旨略以：再抗告人就原確定判決關於施用第一級毒品罪部分，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審。

惟㈠原確定判決係於毒品危害防制條例92年7月9日修正公布，93年1月9日生效施行前之92年8月21日，就再抗告人所犯施用第一級毒品犯行判處罪刑，並於同年9月25日確定，自應適用裁判當時有效施行之修正前毒品危害防制條例，且裁判一經確定即脫離繫屬，則再抗告人就原確定判決有關施用第一級毒品犯行，自無適用修正後毒品危害防制條例規定之餘地。

㈡再抗告人前曾因施用第二級毒品案件，經裁定送勒戒處所施以觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月19日強制戒治期滿，由臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，其於5年以內之91年6月中旬某日起至92年3月初（3月5日前）某日止，連續施用一級毒品海洛因多次，再抗告人係於前開不起訴處分後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官自得提起公訴，追訴再抗告人施用第一級毒品之刑責。

㈢再抗告人聲請再審主張原確定判決後，法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決云云，係原確定判決有無違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，再抗告人之主張顯不具有新證據或新事實之形式，亦無足以動搖原確定判決之確實性，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由不符。

其再審之聲請於法不合，第一審裁定據以駁回，並無違誤。

再抗告人指摘第一審裁定不當，為無理由，應予駁回等旨。

經核於法尚無不合。

四、再抗告意旨略以：再抗告人於入監執行原確定判決所處之有期徒刑期間，適逢修正後毒品危害防制條例於93年1月9日施行，依修正後規定，再抗告人本件施用毒品犯行，應不再施以保安處分。

本件再抗告人既已受保安處分執行完畢，而1年2月有期徒刑部分，於新法施行後，尚未執行完畢，應依新法規定停止未執行完畢之刑期，始符合一罪不二罰原則。

原裁定漏未審酌保安處分部分與刑罰部分之關聯性，亦未說明是否具刑法第2條第3項之適用，自有理由不備之違法。

五、經查：我國刑法採保安處分與刑罰雙軌制，原確定判決在前開毒品危害防制條例修正生效施行前，對於已依行為時法裁定令入戒治處所施以強制戒治之同一施用毒品行為，判處罪刑確定，即非毒品危害防制條例第35條所指「於92年6月6日本條例修正施行前已繫屬偵查中或審判中之施用毒品案件」，自無適用修正後規定之餘地。

再抗告人施用第一級毒品犯行，經依行為時法裁定強制戒治，並經起訴及判處罪刑，二者本質既有不同，即無重複處罰而有違反一罪不兩罰原則之問題。

至於再抗告人主張原確定判決就施用第一級毒品犯行所處有期徒刑，有刑法第2條第3項規定之適用一節，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由有間。

再抗告意旨仍執其聲請再審之同一陳詞，任意指摘原裁定不當，其再抗告為無理由，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第405條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。

又對於抗告法院所為關於聲請再審之裁定抗告者，雖得提起再抗告，但於依同法第405條不得抗告之裁定，不適用之，同法第415條第2項亦定有明文。

二、經查：再抗告人就原確定判決關於施用第二級毒品罪部分，係適用修正前毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處再抗告人罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件。

原審法院既就再抗告人關於前開施用第二級毒品罪聲請再審案之抗告，予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得再抗告。

再抗告人就此部分猶提起再抗告，自非適法，應予駁回。

至原裁定正本末雖未為區分而誤載「如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀」，惟不影響此部分不得再抗告之規定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日