最高法院刑事-TPSM,113,台抗,352,20240313,1

最高法院刑事裁定
113年度台抗字第352號
再 抗告 人 朱 玟



上列再抗告人因違反肅清煙毒條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月15日駁回其抗告之裁定（113年度抗字第18號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。

該條所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，是檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。

又刑法第79條之1於民國94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行，修正前該條第5項原規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，修正後則規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」

同時配合修正施行之刑法施行法第7條之2第2項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」，已明定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，不以犯罪行為時或裁判時為斷，而係以「撤銷假釋原因事實發生時」為判斷基準。

從而，撤銷假釋之原因事實，倘發生於上開修正後之刑法及刑法施行法生效施行日（即95年7月1日）後，即應適用修正後之刑法第79條之1第5項規定，不生新舊法比較之問題。

二、本件原裁定以：再抗告人朱玟以檢察官執行之指揮不當而向第一審法院聲明異議，主張其因違反肅清煙毒條例案件，經第一審法院判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並經原審法院以83年度上重訴字第26號判決駁回上訴，再由本院以84年度台覆字第9號判決核准而告確定。

再抗告人入監執行，於96年3月26日假釋出監，所餘刑期付保護管束。

復於假釋期間之100年間另犯販賣毒品罪，經原審法院以101年度上訴字第1423號判決判處應執行有期徒刑28年，再經本院以102年度台上字第1671號判決上訴駁回而告確定，前開假釋因而遭撤銷，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以102年度執更字第1849號執行指揮書執行殘刑25年，惟前案於84年間確定，屬已終結之法律關係，依罪刑法定原則之精神，應依判決確定時之法律規定執行殘刑10年，不應依94年2月2日增訂之刑法施行法第7條之2規定執行殘刑25年，否則有違禁止溯及既往原則，本件檢察官執行殘刑25年，當屬執行指揮不當之違法云云。

惟再抗告人受撤銷假釋之原因事實既發生於100年間，係於前開刑法第79條之1修正施行後，依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，自應依修正後刑法第79條之1第5項規定執行殘刑25年，不生新舊法比較之問題，亦無違罪刑法定原則或禁止溯及既往原則，再抗告人主張其撤銷假釋應依84年間之刑法規定執行殘刑10年云云為不可採，認第一審裁定駁回其聲明異議，並無違誤，因認其抗告為無理由，而裁定予以駁回，經核於法尚無不合。

本件再抗告意旨仍執持前詞，就原裁定已說明之事項，任意指摘原裁定不當，揆之首揭說明，本件再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日