最高法院刑事-TPSM,113,台抗,413,20240328,1


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最高法院刑事裁定
113年度台抗字第413號
抗 告 人 余政紘



上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院高

雄分院中華民國113年1月29日定應執行刑之裁定(112年度聲字
第1178號),提起抗告,本院裁定如下:

主 文
原裁定撤銷,應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。

理 由
一、本件原裁定以抗告人余政紘因違反毒品危害防制條例案件,先後經判處如其附表(下稱附表)所示之刑確定,因認檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑為正當,審酌抗告人所犯如附表所示各罪罪名、罪質態樣之異同,犯罪時間介於民國108年10月至11月間,所犯各罪侵害法益之類型、不法罪責程度、刑罰邊際效應及復歸社會之可能性,另斟酌抗告人希望從輕量刑之意見,乃就附表所示3罪所處之刑,合併定其應執行之刑為有期徒刑16年6月。固非無見。
二、惟查:
㈠執行刑之量定,固係事實審法院自由裁量之職權,然法律上屬於自由裁量之事項,有其外部性界限及內部性界限,並非概無拘束,必其所酌定之執行刑,並未違背刑法第51條第5款關於定應執行刑之法律外部性界限,亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限,始得認為適法。
刑事訴訟法第370條第2項及同條第3項,已針對第二審上訴案件之定應執行刑,明定有不利益變更禁止原則之適用;
分屬不同案件之數罪併罰,倘一裁判宣告數罪之刑,曾經定其應執行刑,再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時,在法理上亦應同受此原則之拘束。
故被告就數罪併罰之判決提起上訴,該數罪經審理後部分撤銷改判較有利或相同於第一審判決之刑度(即未不利益於被告)確定,之後就先後確定之科刑判決,另以裁定定其應執行刑,在法理上仍應同受不利益變更禁止原則之拘束。
㈡抗告人所犯如附表編號2所示販賣第一級毒品罪及附表編號3所示販賣第一級毒品(尚同時販賣第二級毒品)罪,前經臺灣橋頭地方法院以109年度訴字第108號判決,依序判處有期徒刑15年5月、15年6月,並定應執行有期徒刑15年11月,抗告人不服提起第二審上訴,經原審法院以110年度上訴字第444號判決駁回上訴。
抗告人不服提起第三審上訴,經本院以111年度台上字第5274號判決就附表編號3部分撤銷發回原審法院更為審理(附表編號2部分則駁回上訴確定),復經原審法院以112年度上更一字第3號判決,撤銷第一審關於附表編號3部分之判決,論抗告人以共同販賣第一級毒品罪,仍處有期徒刑15年6月,且未據聲明不服而告確定。
有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
是以。
就附表各編號之罪另定應執行刑時,仍應以抗告人所犯附表編號2、3之罪曾經定應執行有期徒刑15年11月(附表編號3之罪雖經撤銷改判,惟更審判決仍判處與原本相同之有期徒刑15年6月),並與附表編號1所示之罪之有期徒刑6月,合計有期徒刑16年5月為其定應執行刑之內部性界限。
則原裁定將附表編號1至3所示3罪,合併定應執行有期徒刑16年6月,從形式上觀察,雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限(係在各刑中之最長期〔15年6月〕以上,各刑合併之刑期以下且未逾30年),惟實際上已逾本件定應執行刑內部性界限。
揆諸上揭說明,其所為刑罰裁量職權之行使,難認適法。
三、抗告意旨執以指摘,為有理由,應將原裁定撤銷,且為維持抗告人之審級利益,由原審法院更為妥適之裁定,期臻適法。
據上論結,應依刑事訴訟法第413條,裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日

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