最高法院刑事-TPSM,113,台非,1,20240131,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第1號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 郭嘉晉



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國106年6月8日第二審確定判決（106年度上訴字第262號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第1831、4917號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於其附表一編號1至3所示罪刑部分（沒收除外）撤銷。

郭嘉晉犯販賣第二級毒品罪，共參罪，各處如附表編號1至3所示之刑。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法累犯之成立要件，依刑法第47條第1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。

如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1項、第79條第1項規定自明。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

二、經查，被告郭嘉晉前因於民國87年間，犯懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以88年度少上更㈠字第141號判決分別判處有期徒刑1年、2年6月、15年及1年確定，嗣因減刑後定應執行刑為有期徒刑17年6月，經發監執行，原刑期為89年4月24日至104年9月1日，於99年3月25日假釋出監，並付保護管束，因縮刑後，刑期終結日期為103年10月12日。

被告假釋出監後，於104年10月2日、同年11月16日及同年12月3日，先後3次再犯販賣第二級毒品罪，於105年1月19日為警查獲，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以105年度偵字第1831、4917號起訴書提起公訴，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以105年度訴字第185號判決判處郭嘉晉犯販賣第二級毒品罪，且成立累犯，分別處有期徒刑年4年、3年10月及3年10月，被告上訴後，原判決於106年6月8日判決如前開『原判決主文』欄所示，並於同年6月28日確定。

被告因於假釋期間故意更犯罪，受有前開有期徒刑之宣告確定，經法務部依111年1月12日修正前刑法第78條第1項規定，於106年4月25日以法授矯教字第00000000000號函撤銷上述假釋，並由臺南地檢署檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑3年8月3日，其刑期自112年2月21日起算，執行期滿日為115年10月23日，有卷附被告全國刑案資料查註紀錄表、上揭各該判決書及本署112年度非上字第126號非常上訴書在卷可查。

三、原判決係認定被告於104年10月2日、同年11月16日及同年12月3日，先後3次犯販賣第二級毒品罪，於105年1月19日為警查獲，其前所犯臺南高分院88年度少上更㈠字第141號判決應執行刑有期徒刑17年6月，既經106年4月25日即撤銷假釋而未執行完畢，自不構成累犯。

原判決誤認已於103年10月12日因假釋縮刑期滿，並未經撤銷假釋，視為執行完畢，就被告所犯上述3次販賣第二級毒品罪，均論以累犯並加重其刑，而分別判處有期徒刑年4年、3年10月及3年10月，皆有適用法則不當之違背法令。

四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。

倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

㈡經查：本件被告郭嘉晉前因違犯懲治盜匪條例等案件，經 臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以88年度少上更㈠字第141號等判決分別判處有期徒刑1年、2年6月、15年及1年確定，再經該院96年度聲減字第767號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑17年6月確定。

嗣被告入監執行後，於民國99年3月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束（原計縮刑後於103年10月12日假釋期滿），惟其在假釋期間之102年3、4月間犯非法持有制式手槍罪，經臺灣臺南地方法院105年度訴字第285號判決判處有期徒刑5年2月併科罰金新臺幣20萬元，並經臺南高分院以105年度上訴字第990號判決駁回其上訴確定，嗣法務部乃於106年4月25日以法授矯教字第00000000000號函撤銷其假釋，並由臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑3年8月3日，其刑期自112年2月21日起算，執行期滿日為115年10月23日等情，有相關之判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部106年4月25日法授矯教字第00000000000號函、○○○○○○○○○○106年3月7日南監教字第00000000000號函附報請撤銷假釋報告表、臺南地檢署檢察官執行指揮書等在卷可稽。

則被告於104年10月2日、同年11月16日及同年12月3日，再犯本件附表編號1至3所示販賣第二級毒品3罪時，前開案件所定之應執行刑尚未執行完畢，自不能論以累犯。

乃第一審判決竟均論被告以累犯，並各依刑法第47條第1項規定（法定刑有期徒刑及罰金刑）加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。

原確定判決未加糾正，仍予維持，同屬違誤。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將第一審判決及原判決關於其附表一編號1至3所示罪刑部分（沒收除外）撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

又被告另有其他案件判處有期徒刑確定，尚待合併定其應執行刑，且關於數罪併罰之案件，宜俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，自無庸於每一個案判決時定其應執行刑，另沒收為獨立之法律效果，並非罪刑，本件非常上訴意旨並未指摘原確定判決關於沒收部分有何違背法令之情形，自不在本院審判範圍，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日

附錄本案論罪科刑法條
民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
編號 罪名與宣告刑 1 郭嘉晉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
2 郭嘉晉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
3 郭嘉晉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。