最高法院刑事-TPSM,113,台非,100,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第100號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳孟岳



上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣臺東地方法院中華民國111年9月22日第一審確定判決（110年度原訴字第73號；
起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第2846、3247號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。

依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。

故被告於審判中不可請求法院定應執行刑。

如法院於審判中合併定應執行刑，審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分請求法院定應執行刑，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。

前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。

則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。

判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，應將原判決關於定應執行刑部分撤銷（最高法院110年度台非字第83號判決、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照）。

二、鑑於數罪併罰規定未設限制，導致併罰範圍於事後不斷擴大有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易科罰金、易服社會勞動之罪合併，造成易科罰金、易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金、易服社會勞動，乃於刑法第50條第1項但書及第2項明定，對於判決確定前所犯數罪有同條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請法院合併定執行刑外，不得併合處罰。

是受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，自應確保其能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依自由意志決定是否為該選擇權之行使。

三、依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰。

原判決逕就被告所犯上開各罪刑合併定應執行刑，顯有判決適用法則不當之違法。

四、經查本件被告陳孟岳因詐欺案件經臺灣臺東地方法院110年度原訴字第73號刑事判決後未提上訴，檢察官亦未上訴而告確定，惟查最高法院刑事大法庭於民國111年8月24日以111年度台非大字第43號裁定統一法律見解，法院於審判中不得將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，應提起非常上訴撤銷原判決，此有臺灣臺東地方法院110年度原訴字第73號刑事判決附卷可稽。

惟原判決就被告陳孟岳所犯附表四編號1至編號6所示之罪，判處有期徒刑1年10月、1年、1年4月、1年2月、1年6月、7月，均不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；

而附表四編號7(即原判決附表三之犯罪事實）所犯共同詐欺取財未遂罪，非屬最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依法 不得易科罰金，然原判決就此部分科處有期徒刑6月，宣告刑為有期徒刑6月以下，仍係得依刑法第41條笫3項之規定，聲請易服社會勞動之罪。

依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰。

最高法院於111年8月24日以111年度台非大字第43號裁定統一法律見解後，臺灣臺東地方法院始於民國111年9月22日以110年度原訴字第73號刑事確定判決將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，自應提起非常上訴以糾正不法。

五、綜上所述，本案經確定，且對被告不利，爰檢具本案相關資料，依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：㈠非常上訴係對於存在且確定之判決，發現該案件審判係違背法令所設之救濟方法，此觀刑事訴訟法第441條之規定甚明。

如無審判違背法令之確定判決存在，要無對之提起非常上訴之餘地。

㈡經查：被告陳孟岳因加重詐欺案件，經臺灣臺東地方法院於民國111年9月22日以110年度原訴字第73號判決（下稱原確定判決）分別論處如其附表四編號（下稱編號）1至7「宣告罪刑及沒收」欄所示之有期徒刑及相關沒收確定。

然編號1至6所示之罪，各處有期徒刑1年10月、1年（共7罪）、1年4月（共2罪）、1年2月（共4罪）、1年6月、7月（共15罪），均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，編號7所示之罪，則各處有期徒刑6月（共35罪），屬不得易科罰金，但得聲請易服社會勞動之罪刑，法院於審判中自不得就被告所犯上揭各罪所處之有期徒刑合併酌定其應執行刑，乃原確定判決逕予酌定其應執行之刑，顯有不適用法則之違法。

惟本院前於113年4月25日以113年度台非字第60號非常上訴判決，將原確定判決關於被告定應執行刑部分予以撤銷，則原確定判決此部分瑕疵，既因該非常上訴判決糾正，已無判決不適用法則之違背法令情形存在。

本次非常上訴意旨，仍執同一理由，對原確定判決再行提起非常上訴，自非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日