最高法院刑事-TPSM,113,台非,101,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第101號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 張琨彥



上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣臺東地方法院中華民國111年9月22日第一審確定判決（110年度原訴字第73號；
起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第2846、3247號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張琨彥定應執行刑部分撤銷。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。

依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。

故被告於審判中不可請求法院定應執行刑。

如法院於審判中合併定應執行刑者，審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分定其應執行之刑，自有裁判不適用法則之違背法令。

受刑人行使其選擇權，應請求檢察官向法院聲請之。

前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。

則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。

判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，應將原判決關於定應執行刑部分撤銷（最高法院110年度台非字第83號判決、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照）。

二、鑑於數罪併罰規定未設限制，導致併罰範圍於事後不斷擴大有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易科罰金、易服社會勞動之罪合併，造成易科罰金、易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金、易服社會勞動，乃於刑法第50條第1項但書及第2項明定，對於判決確定前所犯數罪有同條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請法院合併定執行刑外，不得併合處罰。

是受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，自應確保其能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依自由意志決定是否為該選擇權之行使。

三、經查本件被告張琨彥因詐欺案件經臺灣臺東地方法院110年度原訴字第73號刑事判決後均未提上訴，檢察官亦未上訴而告確定，惟查最高法院刑事大法庭於民國111年8月24日以111年度台非大字第43號裁定統一法律見解，法院於審判中不得逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，原判決就被告所犯附表四編號1至編號6所示之罪，各處有期徒刑1年10月、1年、1年4月、1年2月、1年6月、7月，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；

而附表四編號7(即原判決附表三之犯罪事實）所犯共同詐欺取財未遂罪，非屬『最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪』，依法不得易科罰金，然原判決就此部分科處有期徒刑6月，宣告刑為有期徒刑6月以下，仍係得依刑法第41條笫3項之規定，聲請易服社會勞動之罪。

依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰。

原判決就被告所犯上開各罪刑合併定應執行刑，顯有判決適用法則不當之違法，自應提起非常上訴以糾正不法。

五、綜上所述，本案經確定，且對被告不利，爰檢具本案相關資料，依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

又數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。

惟鑑於數罪併罰規定未設限制，導致併罰範圍於事後不斷擴大有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易科罰金、易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金、易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金、易服社會勞動，乃於刑法第50條第1項但書及第2項明定，對於判決確定前所犯數罪有同條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請法院合併定執行刑外，不得併合處罰。

是受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，自應確保其能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依自由意志決定是否為該選擇權之行使。

而在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如若有罪，所主張各項減免其刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉，此際，被告並未獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。

從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。

此一選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。

則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。

㈡經查被告張琨彥因加重詐欺案件，臺灣臺東地方法院於民國111年9月22日以110年度原訴字第73號判決，論處如其附表四編號（下稱編號）1至7所示之罪，合併定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱原確定判決）。

惟原確定判決就被告所犯編號1至6所示之罪，各處有期徒刑1年10月、1年（共7罪）、1年4月（共2罪）、1年2月（共4罪）、1年6月、7月（共15罪），均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；

而編號7所示之罪，則各處有期徒刑6月（共35罪），因所犯非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而非屬得易科罰金之罪，仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。

依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰。

原確定判決逕就被告所犯上開各罪刑合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。

案經確定，且非必有利於被告。

非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日