最高法院刑事-TPSM,113,台非,106,20240807,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台非字第106號
上  訴  人  最高檢察署檢察總長
被      告  張建豐                     
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國112年9月23日確定裁定（112年度聲字第985號，聲請案號：臺灣彰化地方檢察署112年度執聲字第663號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主  文
上訴駁回。
理  由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

裁定與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。

次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

又數罪併罰，有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

此觀刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條之規定即明。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限内（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之内部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院108年度台抗字第436號、第1432號刑事裁定意旨參照）。

又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年度台非字第473號判決意旨參照）。

是以，數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及内部性界限之拘束。

二、經查：受刑人因犯毒品等罪，先後經原裁定附表所示法院判處如附表所示之刑，均經確定在案等情，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

臺灣彰化地方法院為最後審理事實諭知罪刑之法院，而附表編號5-8所示之罪，分別經臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2501號判決量處有期徒刑5年3月、5年2月、5年2月、5年2月，並經定應執行有期徒刑5年6月確定。

故原裁定本應在有期徒刑5年6月以上，各刑期總和之下，酌定適當之執行刑，方屬適法。

然原裁定未察，違背上開內部界限與外部界限，裁定應執行刑為有期徒刑4年10月。

揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利。

應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；

即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。

基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，於此等裁定確定後，認為違背法令，固得提起非常上訴，然亦受相同之法理拘束。

三、另按刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

所謂「各刑中之最長期以上」，係指定應執行刑各罪之宣告刑，而非各罪曾合併所定之應執行刑。

又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，經裁量所定之刑期，不得較重於前所定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。

經查：被告張建豐因犯如原確定裁定附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例等罪，均經法院判處罪刑確定，其中附表編號1至3所示3罪，前經定應執行刑為有期徒刑1年2月；

附表編號5至8所示之罪，前經定應執行刑為有期徒刑5年6月，是依前開說明，如附表所示之12罪，應於各刑中最長宣告刑即附表編號5之有期徒刑5年3月以上，曾定應執行刑加計未定應執行刑總和即有期徒刑8年8月以下定其應執行刑，方屬適法，然原確定裁定竟定其應執行刑為有期徒刑4年10月，低於各罪中最長期刑所處之有期徒刑5年3月，即有適用法則不當之違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無見；

然衡酌原確定裁定此部分結果尚非不利於被告（非常上訴理由稱「於被告不利」，顯有誤會），且有關宣告多數有期徒刑，如何定其應執行刑，刑法第51條第7款規定甚明，於法之續造或見解統一，欠缺原則上之重要性，即非有提起非常上訴之必要，依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
                  刑事第二庭審判長法 官  徐昌錦
                                  法 官  林海祥
                                  法 官  江翠萍
                                  法 官  陳如玲
                                  法 官  張永宏
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 8 月 12 日