最高法院刑事-TPSM,113,台非,20,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第20號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 賴偉銘



上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月30日第二審確定判決（112年度侵上訴字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵緝字第28號）認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，由臺灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。

理 由

一、非常上訴理由稱：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數，自屬較修正前規定不利於被告，此為最高法院統一之見解（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議意旨、96年度台非字第158號、96年度台非字第182號、96年度台非字第193號、97年度台非字第236號及109年度台非字第134號等判決意旨可資參照）。

本件原判決認定被告於94年2月16日，有其事實欄所載對A女為強制性交未遂之犯行，乃對被告論以刑法第222條第2項、第1項第5款之成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪。

惟原判決於裁判前，並未囑託相關機關鑑定被告有無施以強制治療之必要，且對於刑法第91條之1關於強制治療處分之規定應如何為新舊法之比較適用，以及被告有無施以治療必要等情，均未於判決理由內論斷說明，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1，修正前規定：「犯第221條至第227條、……之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療（第1項）。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。

但最長不得逾3年（第2項）。

前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數（第3項）」。

修正後規定，則將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數，自屬較修正前規定不利於被告。

本件原判決認定被告賴偉銘係成年人，於94年2月16日，有其事實欄所載對18歲未滿之A女強制性交未遂之犯行，而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項及刑法第25條第2項規定，論處被告犯刑法第222條第2項、第1項第5款之成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪刑。

惟被告行為後，刑法第91條之1關於強制治療處分之規定，已有前述之修正，原審漏未對上開修正規定說明應如何為新、舊法之比較適用，亦未於判決前依法鑑定被告有無施以強制治療之必要並說明有無施以治療之理由，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；

且因被告有無施以強制治療必要，乃應否宣付保安處分之事實問題，為求事實之真切及維護被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日