最高法院刑事-TPSM,113,台非,33,20240313,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第33號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳冬祥




上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國112年8月31日第一審確定裁定（112年度聲字第1972號；
聲請案號：臺灣桃園地方檢察署112年度執聲字第1563號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定關於有期徒刑定執行刑部分撤銷。

陳冬祥所犯如原裁定附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

易言之，為免更定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前裁判酌定其應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪，故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，即屬違背法令（最高法院112年度台非字第85號刑事判決參照）。

經查，本件原裁定附表編號1至9所示案件得數罪併罰，前經檢察官聲請臺灣臺北地方法院定其應執行刑，該院以112年度聲字第923號裁定應執行有期徒刑1年10月。

又原裁定附表編號10所示案件經判處有期徒刑5月，因與編號1至9所示案件得數罪併罰，檢察官聲請臺灣桃園地方法院定其應執行刑，該院所為裁定（即原裁定）定應執行刑為有期徒刑2年5月，已逾前定執行刑（1年10月）加計後宣告刑（5月）之總和（2年3月），揆諸前揭說明，原裁定顯與不利益變更禁止原則相悖，而有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

易言之，為免更定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前裁判酌定其應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪，故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，即屬違背法令。

三、被告陳冬祥因犯如原裁定附表所示案件，先後經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）、原審法院判處罪刑確定；

其中編號1至9所示之罪，前經臺北地院以112年度聲字第923號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該裁定書附卷可憑。

嗣檢察官就被告所犯如原裁定附表編號1至10所示各罪合併聲請定應執行刑，則所定之應執行刑，不得較重於前揭附表編號1至9所定執行刑（有期徒刑1年10月），加計編號10所示宣告刑（有期徒刑5月）之總和，即不得重於有期徒刑2年3月。

原審法院不察，就原裁定附表所示各罪定應執行有期徒刑2年5月，已逾前定執行刑加計後宣告刑之總和，揆諸前揭說明，顯與不利益變更禁止原則相悖，而有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨就該部分執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定關於有期徒刑定執行刑部分撤銷，改判如主文第2項所示應執行有期徒刑2年2月，以資救濟。

四、非常上訴判決係針對檢察總長就原確定判決或與確定判決具有同等效力之裁定（下稱裁判）認為違背法令之部分審判，以代替原確定裁判作出該部分正確之判決。

基於不告不理原則，原確定裁判如有其他違背法令之情形，尤其該違誤部分，並非不利於被告者，既未經檢察總長提起非常上訴，本案之非常上訴判決自不得加以審酌。

本件檢察總長僅針對原裁定就所諭知之應執行有期徒刑2年5月認有違背法令情事，提起非常上訴，本院認該部分上訴為有理由，予以撤銷改定有期徒刑2年2月，已如前述。

至於原裁定另就易科罰金部分所為之諭知，即使有違背法令，因該部分並非不利於被告，且未據檢察總長提起非常上訴，依上說明，本院就該部分自不得加以審酌。

從而，原裁定所為「如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」之諭知，自仍應於主文欄予以保留，以維被告之利益，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日