最高法院刑事-TPSM,113,台非,36,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第36號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 莊偉成



上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣南投地方法院中華民國111年4月19日第一審確定判決（110年度訴字第256號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2075號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊偉成罪刑部分撤銷。

莊偉成犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181號解釋可稽。

如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。

次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文。

復按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

此觀刑法第47條、第79條第1項之規定自明。

二、經查，被告莊偉成前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以105年度審易字第413號判決判處有期徒刑5月確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該院以105年度訴字第267號判決判處有期徒刑3年2月、併科罰金新臺幣5萬元確定；

再因施用毒品案件，經該院以106年度審易字第104號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪，嗣經該院以106年度聲字第522號裁定定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱前案），其於106年1月11日入監執行前案，於108年9月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，其假釋期滿日為109年6月22日。

被告假釋出監後，於105年間某時許起至110年4月1日間，再犯非法持有非制式手槍罪，經該院以110年度訴字第256號判決判處有期徒刑5年2月確定。

被告因於假釋期間故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定，經法務部矯正署依刑法第78條第1項規定，於111年7月21日以法矯署教決字第00000000000號函撤銷上述假釋，並由臺灣南投地方檢察署檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑9月2日，刑期自112年1月6日起算，執行期滿日為112年10月6日，有卷附被告刑案資料查註紀錄表、上揭各該判決書、裁定書、法務部矯正署撤銷假釋函及本署檢察官執行指揮書在卷可查。

三、原確定判決係認定被告於民國105年間之某時許，在不詳地點，以不詳方式取得如附表編號2所示具殺傷力之改造手槍1支、如附表編號7具有殺傷力非制式子彈25顆及如附表編號1所示屬於槍砲主要組成零件之槍管1支，並自斯時起，將上開具殺傷力之手槍、子彈及槍砲主要組成零件藏放在其位在○○縣○○鎮○○街00○0號之住所內。

嗣經警於110年4月1日上午8時20分許，前往上址搜索查獲。

被告前案所定應執行刑有期徒刑3年8月，既經撤銷假釋而未執行完畢，本件自不構成累犯。

原判決未察，以前案所定應執行刑，已於109年6月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，就被告所犯上述非法持有非制式手槍罪，論以累犯並加重其刑，而判處有期徒刑5年2月，揆諸前揭說明即有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告。

應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；

如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

三、查被告莊偉成前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以105年度審易字第413號判決判處有期徒刑5月確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該院以105年度訴字第267號判決判處有期徒刑3年2月、併科罰金新臺幣(下同)5萬元確定；

再因施用毒品案件，經該院以106年度審易字第104號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪，嗣經該院以106年度聲字第522號裁定定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱前案）。

於民國106年1月11日入監執行前案，於108年9月20日因假釋出監，縮短刑期後假釋期滿日預定為109年6月22日。

惟被告於假釋期間，因故意再犯非法持有非制式手槍罪，經同法院以110年度訴字第256號判決判處有期徒刑5年2月、併科罰金5萬元確定(下稱原確定判決)，經法務部矯正署於111年7月21日以法矯署教決字第00000000000號函，依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，並由檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑9月2日，刑期自112年1月6日起算，至112年10月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書、法務部矯正署撤銷假釋函及執行指揮書在卷可稽。

則被告於105年間某日至110年4月1日間，再犯原確定判決所載非法持有非制式手槍、子彈及槍砲主要零組件罪時，前案之應執行刑，既因前揭假釋經撤銷而尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。

原確定判決未及審酌，就被告所犯本件之罪，誤論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，依上述說明，自有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

而依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外，具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑）。

非常上訴意旨未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法之情形，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決關於被告罪刑部分撤銷（沒收部分除外），另行判決如主文第2項所示，並就所處併科罰金，諭知如易服勞役之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日

附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。