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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一一一號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十月二十六日第
二審判決（八十四年度上重訴字第一七五○號，起訴案號台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第四二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國（以下同）八十四年一月十七日晚上八時三十分許，參加其堂兄黃○上之尾牙宴，見黃○上五歲女兒黃○○天真可愛，竟萌淫念，將其哄騙至宴會場所附近之產業路旁乾涸水溝中，脫下黃○○褲襪及內褲，欲予強姦，為恐黃童喊叫，以右手掐黃童口、頸部，因黃童掙扎抵抗，甲○○竟萌殺意，用力將黃童掐死等情，因而維持第一審論處上訴人殺害兒童罪刑之判決，並駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。
核閱原審審判筆錄之記載，審判長就犯罪事實之訊問，竟僅問：「對原審判決所載犯罪事實有何意見？」一語，並未對被告所犯之事實一一予以訊問，俾被告得就此為詳細之陳述，率行辯論終結，其踐行之訴訟程序難謂適法。
㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎，所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之動機、手段、目的、結果等，與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定並明確記載。
本件原判決認定上訴人殺害兒童黃○○，於事實欄僅謂「上訴人萌生殺意，用力將黃童掐死」，對於上訴人萌生殺意後，如何掐死被害人，被害人受如何之傷害及其致死原因，均未於事實欄內明白認定並詳為記載，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日
Ｚ
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