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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一一五號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月十
八日第二審判決（八十四年度上訴字第七九二號，起訴案號台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一七四六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，有多次前科；
最後一次因竊盜罪，經法院判處有期徒刑二年二月，於八十二年十一月三日執行完畢，猶不知悔改，於八十三年九月四日上午，因不滿謝榮敏屢次行糾纏其女友周麗嬌，並出言挑釁，心生不快，竟返回其工作處所，取出自製武士刀，基於殺人之犯意，於同日下午七時三十分許，至高雄縣林園鄉北汕村周黃玉美住宅，見謝榮敏坐於屋內椅子上，乃手持武士刀，進入周黃玉美住宅（無故侵入住宅部分未據告訴），舉刀朝謝榮敏頭部揮砍二刀未中，再續砍一刀時，武士刀却脫手飛出，碰到牆壁而未砍中，甲○○欲逃離現場時，為謝榮敏及在場之友人李茂林（周黃玉美之夫）合力將之制服送警等情，因而維持第一審論處甲○○殺人未遂（累犯）罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查刑法上之殺人罪，以行為人主觀上有戕害他人性命之決意，客觀上亦有實施殺害之行為，為其構成要件。
本件被害人謝榮敏於第一審審理時稱：「……我回頭看到被告手持武士刀，他一進去就將刀拔出來，當時桌上有酒瓶，我看到他拿刀進來，我拿酒瓶要丟他，他就將刀拿起來揮；
他當時有可能要擋我，他揮了兩下，就將刀往牆壁丟，人就往外走，他是往我右手邊牆壁丟，尚離我一段距離，並沒有朝我丟」。
（見一審卷第二十六頁起），此部分有利於上訴人之證據，何以不採﹖原判決未說明其理由，已難謂無理由不備之違誤，又其實情究何﹖原審未詳加調查，明白審認，亦嫌疏略。
上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
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