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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一四一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被上訴人 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月八日第二審判決（八十四年度上訴字第七二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七九四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於孫吉東（已判處罪刑確定）於民國八十三年五月六日、十三日在台南縣新營市○○路五九號溫莎堡ＫＴＶ唱歌時，砸壞店內麥克風，為該店經理即被害人楊志明知悉，而於同年月十七日凌晨一時許，孫吉東再至該店，楊志明向之索賠及責問，孫吉東憤而離去，基於殺人之決意，於同日凌晨二時三十分許，折返該店，持預藏之西瓜刀砍殺楊志明右臗部一刀（長十四公分、深○‧八公分），楊某逃跑，孫某持刀殺傷楊某背部一刀（長六公分、深○‧五公分），當時被告甲○○在旁喊「讓他死」，認被告甲○○共同涉犯刑法第二百七十一條第二項第一項幫助殺人未遂罪嫌云云。
惟經審理結果，被告之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查檢察官係起訴被告犯「幫助」殺人未遂罪，原判決理由貳之一謂公訴意旨另謂被告「共同」涉犯殺人未遂罪嫌，貳之三之㈢更謂無證據足證被告甲○○與被告孫吉東具有「犯意聯絡、行為分擔」，不合「共同正犯」要件之論斷，殊有錯誤，而就被告究是否成立「幫助犯」一節，則無一語言及，顯有理由不備之違法。
次按幫助犯之成立，係以行為人明知正犯實施犯罪，凡直接、間接給予正犯以物資或精神上之助力，均屬之。
本件起訴事實認定正犯孫吉東持西瓜刀追殺被害人，並砍殺被害人背部要害處一刀，被告當時在旁大喊「給他死」，予以精神上之助力，如果無訛，應成立殺人未遂罪之幫助犯。
卷查被害人楊志明迭次於警訊及偵審中之指述，於警訊謂「他（指被告）在旁吶喊助勢」（見警卷第二頁背面），於偵查中謂「孫吉東在後面追殺，甲○○進來就說：「給他死」；
「孫吉東拿西瓜刀，甲○○拿小刀子，孫吉東追殺，甲○○在喊殺」等語， 稱明確（見偵卷第十四、二十八、卅九頁背面、一審卷第三十一頁背面），證人林永宏於偵查中亦為相同之證言（見偵查卷第十九頁），被告各該證人於檢察官偵查中隔離訊問及被告原未在場時，指陳被害及所見情形，而與被告同時在場時，則改稱：「沒有印象」、「未注意殺」、「不能確定」等，未就親歷及見聞為明確之供述，其因安在﹖自待作進一步之調查，究明事實真象，含糊之詞。
原審未予調查明白，逕為有利被告之判斷，非無可議。
又被告於警訊時謂「巴東」（指孫吉東）找「紅茶」（被告之友），然後「紅茶」邀同其前往（見警卷第四頁），似亦供陳伊等相約夥同前往尋仇，該陳述於被告不利，何以不採﹖原判決未予置論，亦嫌理由不備。
上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 日
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