設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一五號
上訴人 甲○○ 男
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月三十一日第二審
更審判決（八十四年度上更㈠字第二○一號，起訴案號台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二七二○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○雖曾受許可合法持有編號Ｄ六七一四五號魚槍，為將槍身換長，竟於民國（下同）八十二年九月間，向台北市○○路某潛水器材行購買鋁質槍管一支，並未經許可，意圖製造長管魚槍，於鋁質槍管上裝置魚鏢發射滑道及橡皮鈎等配件，並偽刻該「Ｄ六七一四五」編號於該槍管距末端七公分處，充為表示亦係受許可之魚槍，足以生損害於製造廠商對該槍管之品質管制及信用商譽，並妨害內政部對該槍枝之管制，迨八十二年十一年十二日下午六時十分左右，欲前往海邊潛水，在台北縣貢寮鄉○○村○○街龍興廟口為警查獲而製造未遂，並扣得該魚槍槍管壹枝等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人與製造魚槍未遂罪有牽連關係而從一重處斷之偽造私文書足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按魚槍之槍管乃屬魚槍之零件，並非魚槍之本身，須與魚槍之其他零件併合裝置，始得成為完整而得使用之魚槍。
而槍礮彈藥刀械管制條例第九條第三項持有魚槍罪之魚槍，乃指完整而得使用之魚槍而言，並未包括尚未併裝完成魚槍之零件，故單純之魚槍零件，並非違禁物，原判決以扣案之魚槍槍管一枝係違禁物，而宣告沒收，其法則之適用，即有違誤。
㈡次按預備行為與未遂犯之區別，以已未着手於犯罪之實行為標準，所謂着手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。
查原判決以扣案槍管已配置魚鏢發射滑道及橡皮鈎，只要再裝上配件（即把手、扳機、保險栓等）即可發射，認上訴人確有製造魚槍未遂之犯行云云，惟依上訴人於偵查中所供：「因魚槍鋁管隨時會壞掉，所以我備用」等語（見偵查卷第二二頁背面），上訴人之持有該魚槍，似僅止於備用階段，雖扣案之槍管配置有魚鏢發射滑道及橡皮鈎，惟苟上訴人於購買魚槍鋁管（即槍管）之初，即已附有前述魚鏢發射滑道及橡皮鈎，則能否謂上訴人已着手於製造魚槍行為之實施，實尚待研求。
究竟上訴人於購買魚槍鋁管之際，該鋁管是否已為前述配置﹖事關上訴人已否着手於製造魚槍行為之實施，原審未詳予調查審認，遽謂上訴人有製造魚槍未遂之犯行，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢上訴人持有之合法魚槍，其編號Ｄ六七一四五，係打造於槍身右側握把上方處，並非打造於槍管上，有內政部警政署八十四年五月五日八四警署保字第三○七○七號函可證，原判決理由一之㈡謂魚槍槍管上之編號號碼Ｄ六七一四五，乃槍管製造廠商對該槍枝出廠時之識別文字，表示其出廠之批號與年度，同時亦代表其品質與信譽，係為表示一定用意之證明云云，其認定顯與卷存證據資料不相適合，且原判決亦未說明此項認定之依據，均難謂為適法，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 八 日
Ｍ
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