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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一六三號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴人 即
被 告 甲○○ 男
被 告 乙○○ 男
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第五○號，起訴案號台灣台東地方法院檢察署七十九年度偵字第七二七、七七四、七九九、一○八六、一一七九、一一九二、一三五一、一六一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台灣省政府農林廳林務局台東林區管理處知本工作站技士，被告乙○○為同站護管員，均為依據法令從事公務之人員，於民國七十九年四月底，被告等於巡山中，在台東縣太麻里鄉金針山台東事業林區第五十一林班內，發現他人自四十一林班地盜伐尚未運離現場之公有財物紅櫸木四株，材積一五‧八五立方公尺，竟起意竊取，共同與簡國益於同年五月上旬某日，在台東縣太麻里鄉○○村○○路六一八號謀議竊取，並約定出售後所得扣除工資，雙方各分一半，決定後即由簡國益僱工將紅櫸木運回其住處藏匿，被告等為掩飾竊取木材犯行，遂於同年月三十日在其職務上所掌之護管報告上故意不為發現盜伐木材之登載，並呈送工作站上級長官批示後備查，足以生損害於該處對林木管理之正確性等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告等共同依據法令從事公務之人員竊取公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄記載：「甲○○、乙○○竟起意竊取於同年五月上旬某日，共同與簡國益，在台東縣太麻里鄉○○村○○路六一八號簡國益住處謀議竊取之」，但理由二之㈡則認定「七十九年四月底被告甲○○、乙○○先後在贓木置放之山上及赴簡國益在台東縣太麻里鄉○○村○○路六一八號住處，與簡國益共同謀議盜取」。
關於謀議時間，事實所載與理由不相適合，自屬判決理由矛盾，當然為違背法令。
㈡犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第九條定有明文。
依此規定觀之，應予追繳者，係以被告實際所得財物為限，如所得財物已發還被害人，即無追繳發還之問題。
本件被告等犯罪所得之財物為紅櫸木，原判決不諭知追繳紅櫸木，竟以紅櫸木之山價及生產費之總價為追繳之對象，已有未合。
且被告等所竊得之紅櫸木尚未變賣，即為警查獲，並已發還被害人台灣省政府農林廳林務局台東林區管理處（見偵字第七七四號卷第三宗第六一○頁），原判決再諭知追繳沒收，亦有未當。
檢察官及被告甲○○各自指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
Ｋ
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