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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一六八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月三十日第二審判決（八十三年度上訴字第六二○三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第一○四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十八年間犯傷害罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑二月確定，於七十八年九月十五日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命為禁藥，基於概括之犯意，連續於八十三年二月二十五日至二十八日間，在其基隆市住處，轉讓禁藥安非他命給葉建志、許三富二人吸用。
又甲○○與乙○○、丙○○均明知「安非他命類」（俗泛稱安非他命）藥品，業經行政院衛生署公告列入麻醉藥品管理條例之「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣，於民國八十三年二月間，三人在甲○○住處，因甲○○房屋貸款週轉困難，乃共同謀議販賣安非他命圖利，謀定後，於八十三年二月廿五日，由乙○○先行出資新台幣（下同）二萬五千元，再推由知悉安非他命來源之丙○○負責與不詳姓名，僅知綽號為「阿基」之販賣安非他命男子連絡後，同日廿三時許，由乙○○與丙○○二人同往購得安非他命約四台錢（合約十五公克），隨即將之帶回甲○○住處，三人均在蔡宅非法吸用安非他命一次（非法吸用安非他命部分已判處罪刑確定），並將其餘之安非他命分出約三分之一交由甲○○收執，以便販賣，言明甲○○如販賣所得能將本錢（即二萬五千元）回收，即可再分得其餘三分之二安非他命中的一半，言定後乙○○乃將其餘三分之二安非他命攜回。
嗣於同月廿八日，甲○○聯絡其友人許三富、葉建志二人至其宅，三人同時在該處非法吸用安非他命後，甲○○乃說明上情並委請許三富、葉建志二人代為尋找買主，許三富、葉建志二人乃基於幫助蔡某販賣安非他命之意思，應允代為尋找買主（許三富、葉建志二人已判處罪刑確定），三人並在甲○○宅將剩餘之安非他命分裝成十七小包，以便以每包一千元之價格出售圖利，惟經警於八十三年二月二十八日二十一時許，在甲○○之上述住處當場查獲，並扣得已分裝完成之安非他命十七包，計重貳點貳捌伍零公克，及甲○○所有供吸用安非他命所用之吸食器四組、酒精燈一個，另供分裝安非他命用之塑膠袋二十四只。
乙○○於翌日（即三月一日）上午八時許，攜帶其原攜回之安非他命計叁點貳柒玖伍公克至甲○○宅，亦為警當場查獲扣案等情。
因而維持第一審論處甲○○連續明知為禁藥而轉讓（累犯）及共同非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）之罪刑（以上之罪合併處罰），駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查甲○○另涉嫌於八十三年十二月至八十四年七月間止，先後多次非法販賣安非他命與魏銘男（台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第二九八二號卷及基隆市警察局第四分局偵查卷）；
又於八十四年六月至九月間先後多次非法販賣安非他命與李明龍（台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第三六六五號卷及基隆市警察局第一分局偵查卷）；
又於八十四年九月二十日非法販賣安非他命與鄭志忠（台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第二八九八號卷及基隆市警察局偵查卷）；
又於八十四年九月二十日涉嫌轉讓安非他命○‧四公克給傅勝龍（台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第二八九八號卷及基隆市警察局偵查卷）。
上開非法販賣安非他命及轉讓禁藥安非他命之事實，均與起訴事實有裁判上一罪之連續關係，自為起訴效力所及，原審未予審判，自有未合。
甲○○上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回部分（丙○○、乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件丙○○、乙○○上訴意旨略稱：甲○○於偵審中前後之供詞不一，原審未詳加調查，遽以甲○○所稱由乙○○出資二萬五千元與丙○○同往購買安非他命後，將其中三分之一交甲○○販賣圖利等情，自有違誤。
又乙○○於審理中所稱由伊提議買安非他命吸用，但丙○○及甲○○提議可買來再賣，由伊先墊錢等語及丙○○所稱係由乙○○出資，由伊向「阿基」聯絡，再與甲○○共同分裝由甲○○找買主云云，均不實在。
又查「販賣」，以先有營利之意思而有販入或賣出之行為為要件，上訴人等於買入安非他命時均無營利之意思，縱嗣後起意販賣，亦僅「意圖販賣而持有」而已，原判決論以販賣罪，亦有判決適用法則不當及理由不備之違誤云云。
惟查證據之取捨，事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違法。
經查乙○○於警訊供稱伊負責出資，丙○○負責與毒梟連絡，甲○○負責銷售安非他命（警訊卷第二頁）；
於偵審中供稱丙○○連絡「阿基」後，由伊出資與丙○○去買安非他命，再分裝出售（偵查卷第八頁反面、第一審卷第二十九頁），丙○○供稱係由乙○○出資，由伊向「阿基」連絡，買後再與甲○○分裝由甲○○找買主（警訊卷第五至六頁、偵查卷第八頁），甲○○供稱因伊需錢交貸款，故以二萬五千元買安非他命分裝後，其中三分之一給伊賣，約定如賣完收回本錢，則伊可得其餘三分之二中之一半，伊欲以每包一千元出售，伊託許三富及葉建志找買主，本欲分裝為二十五包，未裝好，即被查獲（警訊卷第八、九頁、偵查卷第七、八頁、第一審卷第二十七至二十九頁），核與許三富、葉建志所供因甲○○貸款還不出來，要賣安非他命，由伊等幫忙分裝安非他命，並找買主等語相符（警訊卷第十一頁至十五頁、偵查卷第六頁反面）。
原審採為證據，並參酌查扣之安非他命、塑膠袋等證據，綜合判斷，認定丙○○及乙○○均成立共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪；
又依憑丙○○及乙○○之供詞，認定丙○○另成立轉讓禁藥罪，均已詳述所憑之證據及認定之理由，並非僅憑甲○○於警訊之片面供詞為唯一之證據，其採證尚無違法，且無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又原判決已說明所謂「販賣」，不以販入後復賣出為必要，祇須以營利為目的，將化學合成麻醉藥品安非他命販入或賣出，有一於此，即已告成立，上訴人等均共同以營利之意思而販入安非他命，雖尚未賣出，仍應構成「販賣」罪之理由，故原判決亦無適用法則不當或判決理由不備之情形。
此外，乙○○、丙○○上訴意旨，就原判決轉讓禁藥部分，未引用卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件乙○○、丙○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
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