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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一七七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月二十九日第二審更審
判決（八十四年度上更㈠字第五三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一三三七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係台北市政府警察局中正二分局之偵查員，為依據法令從事公務之人員，於民國八十三年六月十日下午三時許，接獲綽號「阿猴」者密報，在台北市新生公園內廁所旁查獲如原判決附表編號一之中共製黑星手槍一把、子彈四顆，竟意圖為自己不法之所有，侵占入己。
又於同月十二日下午一時許執勤時持有該分局配發如原判決附表編號二之製式手槍一把及子彈二十顆。
於當日下午二時許，因與其妻在電話中為家務事發生爭吵，又思及年前調職之種種不快，一時氣憤難消，起意四處開槍恐嚇公眾發洩情緒，即喝下半瓶高梁酒壯胆，乃意圖為自己不法所有，將隨身携帶配發之前開手槍及子彈侵占入己，並基於概括犯意，先於駕車經過民權大橋時，以黑星手槍朝外射擊一槍，又駕車至台北市○○○路七四二號，尋找其友林金松不遇，持黑星手槍向某處開一槍，及對空開一槍。
又於返回中正第二分局槍械室門口，以黑星手槍朝左邊鐵櫃開一槍，再以配發之制式手槍朝木門開一槍。
旋走進槍械室將放置於櫃內配發其備用之子彈三十顆一併取去，接續侵占入己。
又駕車途經台北市○○○路中山警察分局時，朝該分局連開二槍。
又駛經中山二警察派出所時，朝該派出所玻璃大門開一槍。
又開槍誤擊中路上由賴喬敏所駕駛之ＺＤ－四三六五號自用小客車右後窗及後擋風玻璃（此部分毀損業據被害人撤回告訴），均足以生危害公眾之安全。
上訴人又至台北市○○街三十巷六號「六六六飯店」四樓四○三室找鄭嘉榮之司機謝文昌，因不滿謝某開門太慢，並誤會謝文昌隱瞞鄭嘉榮之去處，竟萌殺人之犯意，朝坐在沙發椅上之謝文昌射擊二槍，其中一槍擊中謝某右側鼻樑，由左耳下方穿出，謝文昌幸經人送醫急救，始免於死（殺人未遂部分業經判刑確定）。
上訴人行兇後，携槍彈駕車沿高速公路往南逃亡，於當晚七時許，在高速公路泰安休息站，為公路警察局巡邏警員捕獲，並扣得如原判決附表所示之黑星手槍一把、制式手槍一把及子彈四十三顆等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公用器材及侵占職務上持有非公用私有器材罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。
然查：㈠、上訴人在第一審供稱：「我從車上繳給公路警察局小隊長，他們不知我有這把黑星手槍」。
台北市政府警察局中正第二分局刑事組長張江良偵訊時，亦問上訴人：「你何以有中共黑星手槍﹖」（見第一審卷第四五頁反面、偵查卷宗第四頁反面）。
依上開上訴人之供述及張江良之訊問，似上訴人未主動繳出黑星手槍之前，有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺上訴人侵占及持有該黑星手槍及其子彈。
如屬無訛，則上訴人之此部分犯罪行為，是否符合自首之要件，即有待進一步調查澄清。
原判決未依法詳予調查究明，致其是否合於自首規定而應減輕其刑，尚欠明瞭，本院無從為其適用法律當否之判斷，自有未合。
㈡、原判決係依據上訴人之供述，認定上訴人侵占黑星手槍之子彈四顆，及在中正警察第二分局槍械室櫃內取去配發其備用之子彈三十顆，一併予以侵占（見原判決事實一）。
但上訴人在檢察官偵查中供稱：「……有一自稱綽號『阿猴』者打電話找我，向我檢舉新生公園廁所旁草叢內，有人丟一東西在那裡，意指有一把手槍，我掛斷電話後，一人去現場查看，在現場找到此（黑星）手槍，其彈匣內有『五發』子彈」。
上訴人另在警局供稱：「……我順手將我槍櫃內所有子彈『五十發』全部帶走……」（見偵查卷第三一頁反面、第四頁）。
足見其認定之事實與所採用之證據不相適合，而有證據理由上之矛盾。
㈢、按侵占罪係以意圖為自己或第三人不法所有，為其構成要件之一。
上訴人查獲前開黑星手槍及其子彈，未即向其上級報繳，雖有違反警局規定，但上訴人一再辯稱：伊為求取績效，擬待查獲持槍之人後再行一併報繳，並無侵占之意圖等語（見偵查卷第四頁反面、第三十二頁、第一審第三十二頁）。
證人張江良亦證稱：八十三年五至七月是我們肅槍競賽時間，如果僅查獲槍枝，是不算分數，希望將人槍一併查獲（見第一審卷第四三頁）。
苟張江良之證言係屬實在，則上訴人未即報繳所查獲之黑星手槍及其子彈，是否有不法所有之意圖，尚有審究之餘地。
㈣、上訴人在警訊中曾自白其離開林金松住宅前，朝該鐵櫃射擊二槍等語（見偵查卷第三頁反面），惟林金松及其妻吳美月均否認上訴人曾朝其住宅鐵櫃開槍（見偵查卷第六四頁反面、第六五頁）。
且經警至林金松住宅搜索，亦未發現有何彈痕或彈頭。
原判決理由二之㈢、亦認上訴人此部分之自白與事實不符，竟又以上訴人持有之黑星手槍子彈短少兩顆，而推定上訴人離林金松住宅後，在某處射擊二槍。
惟子彈短少之原因甚多，如遺失等，如何能以短少子彈二顆，即推定上訴人有在某處射擊兩槍。
足見此部分原判決認定事實，有不憑證據之違法。
㈤、上訴人又自白稱：「……再到民權大橋的時候，不小心走火一槍。
又我以為子彈沒有了，迷迷糊糊回到組裡（指中正第二分局刑事組），沒想到槍內還一顆子彈，順手扣扳機，又擊發一顆子彈打到鐵櫃……」（見偵查卷第三頁反面）。
上開上訴人之自白如係實情，則其在台北市民權大橋及中正第二分局槍械門口鐵櫃各射擊一槍，或因槍枝走火或誤認槍內已無子彈而扣扳機所致，能否認其有恐嚇公眾之故意，尚非無疑。
原判決竟認此部分上訴人除為犯持有槍彈罪外，尚牽連犯刑法第一百五十一條之恐嚇公眾罪，其適用法則顯有不當。
㈥、按數罪併罰宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第五十一條第八款定有明文。
原判決主文就上訴人侵占公用器材部分併宣告褫奪公權八年，就侵占職務上持有非公用私有器材部分，亦併宣告褫奪公權三年。
竟諭知應執行褫奪公權九年，亦有違誤。
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 王 景 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
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