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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一九七號
上 訴 人 翁○○
選任辯護人 林鍾仁律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年六月八日第二審更審判決（八十三年度上更一字第三七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第四一二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯強姦、及妨害自由等罪，經判處罪刑確定並定應執行刑有期徒刑六年一月，甫於民國八十二年六月廿五日假釋出獄，不知悔改，得知其友上訴人翁○○因與蔡博鈞間就土地買賣尾款給付尚有爭執，兩人竟共謀意圖為自己不法所有，推由上訴人甲○○於八十二年七月廿七日下午八時廿分許，携帶不具殺傷力之玩具手槍一支及子彈，前往嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○號蔡博鈞住處，向蔡某索取新台幣（下同）十三萬元被拒，先脅稱專程由台北南下，不能白跑等語，繼持該玩具手槍毆打蔡博鈞頭部，命簽發十三萬元之支票，蔡某依指示簽發，因誤寫金額為一萬三千元，甲○○又持該槍敲擊其頭部（傷害部分均未經告訴），致使不能抗拒，而強取蔡博鈞使用之○○鄉農會信用部空白支票十四張及支票存根聯，得手後除自行使用二張外，餘交翁○○收受等情，因而撤銷第一審不當之判決，論處上訴人等共同強盜罪刑，固非無見。
惟查㈠檢察官係起訴上訴人翁○○為教唆犯，原審既改判認定為共同正犯，卻未變更起訴法條，據上論結欄復誤引刑法第廿六條之未遂犯法條，而未適用刑法第二十八條，已有適用法則不當之違法。
㈡按共同正犯之所以應對其他共同正犯實施之行為負全部責任，以其就該行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃範圍而為其所難預見者，僅應就其所知程度負其責任，未可概以共同正犯論擬。
本件上訴人甲○○在原審迭稱「是因為蔡博鈞之行為才引起我犯意的」「至於討錢手段是我自己之意思」「是他（翁○○）要我去的，只是告訴我被害人很皮」各等語（上訴卷第四十五、五十五、五十六等頁），果屬非虛，則上訴人翁○○之共同犯意為何﹖能否應就實際發生之強盜行為負共同正犯刑責，顯有疑義，原判決僅籠統認定其有概括之認識，自屬理由未備。
㈢共同被告不利於己之陳述，必須顯無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為論罪依據。
上訴人甲○○於警訊時固曾供認翁○○有要其不擇手段向被害人追討十三萬元等語，惟至第一審及原審則改稱只是要伊設法索討，並無指定用何方法，未言及以強暴脅迫方法為之，用強暴脅迫係伊自己起意云云（第一審卷第七十頁、上訴卷第廿五、卅七、四十五、五十六等頁），所供先後不一，究以何者為可採，自應詳查其他佐證以憑認定。
而上訴人翁○○迭次辯稱，並未要甲○○前往索討十三萬元，係其個人所為，伊於八十二年七月廿九日因楊某囑將空白支票送還被害人，心生懷疑，而找翁東龍、翁同裕、阿龍等人，方得知上情，又往○○鎮找甲○○理論未遇，告知其父親、祖母後，自行前往警局報案云云，有其當日之警訊筆錄可按（警局卷第八頁）；
亦為甲○○所是認（第一審卷第九頁）；
且楊某係於八十二年七月廿七日犯案後，當晚至新營市玩樂，經警查獲携帶上述玩具槍枝，移送檢察官偵辦，翌日下午三時經具保釋放，晚間又在該市ＫＴＶ玩樂，至同月廿九日上午始至上訴人翁○○處交下支票等情，亦經證人林淑梅、黃謙一、鄭火龍供證在卷（偵查卷第十七至第廿一頁），如翁○○所言屬實，其接受甲○○交付之被害人支票後，猶訪尋翁東龍等人，最後至警局報案，依常情似不知甲○○所為，此等有利翁○○之佐證，原審未傳訊翁東龍、翁同裕、甲○○家人究明實情，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
另被害人遭強取之空白支票計十四張，除甲○○簽發予林淑梅、黃謙一之兩張外（偵查卷第十八、廿頁）經警方扣案九張（同上卷第二頁），其餘票號第○○○○○、○○○○○、○○○○○號之支票，下落如何﹖亦應併予調查，以認定甲○○、翁○○何人之供述為可採。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又不另為無罪諭知之違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，基於審判不可分原則，一併發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十六 日
Ｄ
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