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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二○四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周慧芳律師
右上訴人因妨害軍機治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年十二月廿八日第二審判決（八十三年度上訴字第六九○七號，起訴案號前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第一一八五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原審認定上訴人與牛月娥有犯意聯絡，並無證據證明，上訴人雖有與牛月娥共同前往劉長貴中校處了解禁止整地之原因，係因牛女之兄周高賢無暇陪同前往，乃委由上訴人陪同而已，原判決認上訴人係共犯，尚有違誤。
㈡依證人呂建興、林宗德、劉長貴、周高賢、張國聖、王欣麟、周吉慶、莊士弘等人之證述及證人吳三寶於第一審審理時之證述暨同案被告林鴻坤之所述，足以證明上訴人與本案無關，原判決不採上開有利於上訴人之證據，遽行判決，亦屬違誤。
㈢原審謂上訴人與牛月娥為免投資之整地款平白損失，竟共同基於概括犯意云云，但地主林鴻坤稱：只認識牛月娥，不認識上訴人云云，又稱：兩次協調時，皆未見上訴人云云。
另證人呂建興稱：停了幾天（指劉長貴中校制止整地）後，牛月娥通知可以開始工作云云，足認上訴人並未參與其事，原判決之認定事實有誤等語。
惟查原判決認定已判處罪刑確定之林鴻坤明知其祖父林友（已死亡）名下尚未辦理繼承登記之台北縣汐止鎮○○段橫科小段四一七號土地，業經內政部會同國防部公告列為重要軍事設施管制範圍，並自民國七十九年十一月廿八日生效。
竟仍於八十二年二月十三日，與已判處罪刑確定之牛月娥簽訂契約，同意將上開土地供為整地使用，連續提供予不特定之人出入傾倒廢土。
牛月娥即於同年三月初起，僱用呂建興在場負責以堆土機整地，另由上訴人僱用吳三寶在場指揮車輛進出。
嗣於八十二年三月二十日，為該管制區軍官劉長貴發覺前往制止，牛月娥及上訴人二人同往營區央求通融被拒後，為免投資之整地款損失，明知該地區為軍事管制範圍，凡入出該區應經申請許可，仍基於共同概括之犯意，向不知情之吳三寶、呂建興佯稱：已與軍方溝通、沒有問題云云，囑吳、呂二人再於八十二年二月二十四日繼續工作，呂建興並邀不知情之林宗德加入，而連續使不知情之吳三寶、呂建興、林宗德及載運廢土之司機多人，未受允准而入該國防上禁區之地面指定區域等情，業已敍明其所憑之證據及認定之理由。
經查，原審係依證人呂建興、林宗德、劉長貴之證述及證人吳三寶於警訊、檢察官偵查中之證述，暨共同被告牛月娥之供述，為認定上訴人共犯上開犯罪之證據，並無認定事實不憑證據之可言。
上訴意旨㈠徒為事實爭執，或憑己見泛言原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
另證據之取捨，乃事實審法院之職權。
本件原審係依上開證據認定上訴人共犯上開犯罪，而以證人吳三寶嗣後改稱：伊係經上訴人介紹，由牛月娥雇用云云，及證人周高賢證稱：上訴人僅介紹吳三寶至牛月娥處工作，本案與上訴人無涉云云，為牛月娥所否認，且與吳三寶於警訊及檢察官偵查中之所稱不一致，則吳三寶嗣後所稱及周高賢有利於上訴人之證述，無非迴護上訴人之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。
至證人呂建興、林宗德、劉長貴、張國聖、王欣麟、周吉慶、莊士弘等人及同案被告林鴻坤所述，均未言及上訴人無明知上開地區為軍事管制範圍，仍與牛月娥共犯上開犯行之情形，自非上訴人有利之證據。
上訴意旨㈡、㈢所云，徒為事實爭執，或對原審依職權採證之適法行使任意指摘，專憑己見漫言原判決違法，亦難執為合法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
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