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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二一九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周世傳律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一八七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一二○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非法販賣化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決略以證人易明良於警訊時供證：「我向甲○○買過三次安非他命，每次數量一萬元（新台幣，下同）」；
證人陳志中於警訊時亦供證：「甲○○共販賣五次安非他命給我，我每次拿安非他命四公克，共值五千元」為其憑據。
惟原審忽略證人陳志中於警訊時同時供證：「我都是由易明良從中代為購買。」
果如是，則易明良每次購入一萬元，僅以五千元代價轉給陳志中，其以低於購入價格轉手，有悖常理。
況陳志中既由易明良從中代為購買，則易明良僅向上訴人購買三次，何能由何明良居中代為購買五次，益證其二人供證均不實在，原判決竟據以論處上訴人罪刑，殊有違經驗法則。
㈡涉案之安非他命每包零點四公克（見一審判決理由一），則陳志中每次拿安非他命四公克，應為十小包，上訴人向同案已判刑確定之戴文砡每次僅購入五小包，何能出售十小包與易明良或陳志中﹖況上訴人僅向戴文砡購買三次，豈能轉售與易明良三次及陳志中五次而無中生有超額出售﹖足見該二證人之證言均不實在，原判決憑以論處上訴人罪刑，亦有違經驗法則。
㈢上訴人於提起第二審上訴時，即強調易明良、陳志中之證言均悖於情理，故於原審請求傳訊該二證人究明陳志中是否易明良居中向上訴人購買安非他命，其數量、價額如何﹖乃原審雖借提訊問該二證人，然就陳志中是否由易明良居中向上訴人購買及其數量、價額等重點，均未訊及，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，請將原判決此部分撤銷，另為適法之判決云云。
惟查，原判決依憑證人易明良、陳志中於警訊之供證，另證人即台北縣警察局海山分局承辦警員潘秋安於第一審審理中供證：「易明良、陳志中二人之筆錄均係依其等供述而製作，並無刑求逼供」，堪信易明良、陳志中二人之警訊筆錄為實在。
參以在上訴人租居處所查獲裝有安非他命殘渣之鉛筆盒一個（在非法吸用安非他命部分宣告沒收）經送驗檢出甲基安非他命成分，有法務部調查局八十三年十一月三日（八三）000000000號檢驗通知書一份在卷足稽，暨上訴人係以000－000000號呼叫器與易明良聯絡，經易明良供明，該呼叫器為上訴人所有，亦據上訴人於警訊中供認明確等證據，資以認定上訴人犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯論以一罪並加重其刑。
上訴人於警訊中供出安非他命來源因而查獲非法販賣安非他命已判刑確定之戴文砡，依同條例第十三條之三之規定減輕其刑。
因認第一審判決適用上開及相關法條，論上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，處有期徒刑貳年捌月，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人否認非法販賣安非他命，辯稱：伊根本不認識陳志中，也從未販賣安非他命予易明良、陳志中二人吸用，且易明良、陳志中二人所稱購買安非他命情節不一，足見其二人於警訊時之供證並不實在，為卸責之詞，不足採取。
證人易明良、陳志中於第一審及在原審調查中翻異前供，改稱未向上訴人買受安非他命，均係事後旨在迴護，同不足採，在理由內詳予指駁，從形式上觀察，並無上訴意旨所指違反經驗法則及調查職責未盡之違法情形存在。
查非法販賣安非他命，旨在營利，因刑責頗重，故均隱密交易。
陳志中於警訊中供證，渠均委託易明良代購，顯係指易明良除自行向上訴人購買安非他命三次外，復受陳志中委託代向上訴人買受安非他命五次，並非易明良以一萬元買進，僅以五千元之價格轉給陳志中，又非法販賣安非他命，並無市價行情，故出賣人每於分裝後再行出售，從中得利，是上訴人向戴文鈺買進後，當可分裝出售，則上訴人雖僅向戴文砡購買三次，經分裝後自可分多次出售，是易明良、陳志中於警訊中之供證，並不悖常情，原判決採為上訴人之犯罪證據，並無違經驗法則，難認原判決有適用法則不當之違法。
又證人易明良、陳志中於原審經提訊，均否認向上訴人買受安非他命，自無從依上訴人請求訊問事項一一訊問，亦難謂有調查職責未盡之違背法令。
次查採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據取捨不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，徒憑己意，仍執陳詞，或單純為事實之爭執，或抽象指摘原判決適用法則不當及調查職責未盡云云，殊非適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴自屬違背法律上程式，應予駁回。
非法吸用化學合成麻醉藥品部分：按修正後刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條之規定自明。
本件上訴人甲○○被訴非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分，原判決係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日
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