最高法院刑事-TPSM,85,台上,25,19960104

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月十八日第二審更
審判決（八十四年度上更㈡字第五五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第五二八五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與曾○玲原為夫妻，二人婚後於民國七十五年七月六日生下一女簡○欣，七十九年底二人離婚後，簡○欣由上訴人監護養育。

其竟自八十年一月起至八十三年二月十一日止，基於概括之犯意，先後在台北縣瑞芳鎮某旅社及○○鄉○○○街○○號自宅內，將簡○欣衣褲脫下，以不從命行事，將予毆打或殺害等語相脅，致使不能抗拒而為上訴人撫摸陽具，進而以之摩擦簡童陰部、肛門，兩性器官並部分接合，上訴人因而射精，並將所患軟性下疳性病傳染予簡○欣，嗣經曾○玲追問，始得其情等情。

因而撤銷第一審不當之判決，論處上訴人連續對於婦女以脅迫，至使不能抗拒而姦淫之罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決事實既認定上訴人以不從命行事，將予毆打或殺害等語相脅為強姦之手段，理由欄卻引用被害人簡○欣警訊之指訴「如我不同意就強壓制我至我不能抗拒」為據，致事實與理由矛盾。

上訴人果有強姦犯行，究僅脅迫，抑強暴、脅迫兼而有之，應予查明。

㈡上訴人在原審歷次審理中，一再辯稱八十年一月至五月，赴遠洋捕魚，不在國內；

八十二年元月二日因工作摔傷脊椎，住院治療，行動不便；

八十年七月至八十二年元月，因工作之需住宿公司宿舍，被害人均與伊母同宿各等情，凡此不可能有強姦被害人犯行等語，並請求調查出港紀錄、就醫病歷，傳訊證人莊○德、莊○順、潘姓、黃姓總經理等人（見原審上訴卷第五至第八頁），此攸關被害人之指訴是否與事實脗合，或上訴人確實犯罪之時間，原審均未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢上訴人堅稱未曾有患過性病就醫之紀錄，原審飭警訪查結果，亦無其就診之任何病歷（原審更二卷第廿頁警局函），對此有利之辯解何以不能為上訴人有利之認定，原判決未敍述理由，亦嫌理由未備。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十 日
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