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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年四月二十日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度投偵字第二九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十二年七月二十三日中午十二時四十分許，在南投縣埔里鎮○○○街三○九號其住處，適有台灣省自來水公司埔里營運所收費員蕭吉昌前往該處收取水費，蕭吉昌大聲喊叫收水費，連續喊三次，引起屋內被告及其友張介堂不悅，因無人回答，蕭吉昌即往他戶收水費，當至該街三一九號時，張介堂出來以三字經辱罵蕭吉昌。
被告則未經許可無故自其屋內持具有殺傷力之空氣槍一支（內裝鐵珠，非子彈）走出門外，站於路旁，基於恐嚇之犯意，舉槍往蕭吉昌方向朝下射擊二發，其中一發射中上開三一九號屋前不銹鋼管（屋頂雨水排水管），致該不銹鋼管凹陷，以此加害生命、身體之事，恐嚇蕭吉昌致生危害其安全，蕭吉昌隨即騎機車離去，報警查辦等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判依牽連犯從一重論處被告未經許可無故持有空氣槍罪刑，固非無見。
惟按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要。
本件原審既認定被告所持之空氣槍具有殺傷力，如射及人體當可造成肉體之傷害，射及要害則足以致命無疑（見原判決正本第二頁背面第四行、第五行），則持槍對人射擊，依一般經驗法則，難謂無如射中要害，足以致人於死之認識。
而依卷內證據資料觀之，被告開槍之位置與被害人蕭吉昌相距二三‧一五公尺（見第一審卷第二十四頁簡圖上之記載），雖僅射中距蕭吉昌三十九公分之不銹鋼管處，離地高約二十七公分（見上更㈠字第二○一號卷第五十七頁之略圖），惟被告見射擊未中，再射擊一槍，蕭吉昌因及時躲在電線桿後面，始未被擊中。
從整個射擊過程觀之，能否謂被告僅有恐嚇，而無殺人之故意，饒有研求之餘地。
又原判決既認定被告係持空氣槍一枝，內裝有鐵珠射擊被害人蕭吉昌未中，但擊中不銹鋼管造成凹陷，並扣獲鐵珠一盒。
則扣案鐵珠之體積大小，若與不銹鋼管凹陷處之範圍相符，即可論斷被告所持空氣槍內係裝填鐵珠，而非裝填子彈射擊，究竟係鐵珠抑係子彈，原審對此攸關法律之適用爭點，未詳加調查審認，併有可議。
檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
Ｓ
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