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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳 木律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第三○○九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一二六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：無直接證據證明上訴人有強姦胡○○之行為，胡○○之指訴，及其姐胡○琴之證言均為虛偽不實，原判決既認定上訴人與胡○○同居，有證人杜宏生、曾人文之證詞可稽，二人關係非淺，信而有徵，竟又據胡女提供之診斷證明書上載稱胡○○處女膜五點鐘方向有新裂傷，資為上訴人涉犯強姦罪之證據，而上訴人與胡○○同居經年，處女膜破裂，何能有新痕﹖彼此矛盾，並違經驗法則。
原審以胡○○被擺成各種姿態拍攝裸照，渾然不知之神態，即指胡女已被迷昏而喪失知覺，然此種神態，並非邏輯上之唯一可能。
況當日係胡女已先飲一瓶啤酒，極欲睡覺，且二人同居經年，何種親密行為不曾發生，上訴人在原審已就上述情節，予以陳明，但未蒙調查，亦有調查職責未盡之違法，又原判決認定上訴人在汽車賓館內，再度強姦胡○○，僅憑胡女之指訴而入罪，難謂允洽，胡○○之裸照係民國八十三年十月五日晚上所拍攝，亦非同年月十五日所拍攝等語。
惟卷查原判決依憑告訴人胡○○之指訴（見偵查卷第八頁－第十一頁、第四十頁－第四十二頁，第一審卷第十九頁－第二十一頁、第六十一頁－第六十三頁、第八十頁、第八十一頁，原審卷第三十五頁－第三十八頁），證人胡○琴之證述（見偵查卷第五十二頁－第五十四頁，第一審卷第五十五頁、第五十六頁），並有刮鬍刀片一支、繩子一條、拍立得相機乙台、猥褻照片二十張及外有二張千元鈔票包裹之白紙乙疊扣案。
並有胡○○於八十三年十月十九日驗傷結果為其頸、胸、雙手、雙下肢多處淺割傷，計有左手大於十公分十二道、五公分十二道、小於五公分七道、右手大於十公分七道、五公分十二道、小於五公分七道、左腿大於十公分四道、五公分五道、右腿五公分一道；
其處女膜五點鐘方向有新裂傷之事實，亦有台灣省立桃園醫院之診斷證明書二紙附卷可稽等證據，資以認定上訴人有連續對於婦女以藥劑至使不能抗拒而姦淫之事實（撤銷第一審之判決，判處有期徒刑五年九月），而以上訴人辯稱：上訴人與胡○○係同居之男女朋友，並於八十三年十月五日趁胡女睡覺時拍裸照留念，同年月十六日，二人一同開車兜風時，胡女質問上訴人為何不付購屋款新台幣（下同）二十萬元，及選擇女兒而不娶胡女，乃以打開車門，跳車自殺相威脅，並持刀劃傷自己，上訴人勸阻不聽，始綁住胡○○，絕無強姦云云，純係事後卸責之詞，不足採信，證人胡雪琴證稱：「八十三年十月十五日後，我一直找不到胡○○，直到同年月十九日，打電話到她公司找，她一直哭，我跟她約在中原大學附近見面，她跟我說事情經過，她全身都是傷，有一點昏沈，我帶她去報案及驗傷」等語（見偵查卷第五十二頁－第五十四頁，第一審卷第五十五頁、第五十六頁），核與胡○○稱其受傷及服迷幻藥物後神智不清等情相符，胡○○若非行動自由遭剝奪，何以會失蹤三天﹖又如非受有委屈，何以接到胡雪琴電話，直哭不停﹖再觀諸前揭診斷證明，胡○○所受之割傷眾多，倘係胡○○所為，上訴人何不立即制止﹖如立即阻止而綑綁之，殊不可能在短暫時間內，造成眾多傷痕；
又割傷胡○○之刮鬍刀片係上訴人所有，亦為其所自承，若非上訴人交予，胡女豈能輕易取得，用以自傷﹖上訴人倘問心無愧，何必內以白紙偽裝鈔票敷衍胡女﹖足見上訴人所辯不實。
參以前述診斷證明書載明胡女處女膜五點鐘方向有新裂傷，上訴人所攝之裸照中並有上訴人陽具插入胡○○陰部之照片（見偵查卷第十九頁左上方照片），及胡女被擺成各種姿態拍攝裸照渾然不知之神態觀之，顯已遭迷昏喪失知覺而被拍照及姦淫，衡以一般女子之害羞心理，鮮有同意拍攝裸照，甚至陽具插入陰部之照片以供人留念之理，況其中尚有以手扒開胡○○陰部及用陽具插入之照片，胡女縱在睡中亦會被驚醒，豈會渾然不知﹖尤徵胡○○顯已被迷昏喪失知覺，而非在睡眠中，情至灼然。
上訴人既係以藥劑至使不能抗拒而姦淫胡○○，另在汽車賓館內綑綁胡女手腳而姦淫之，均係使胡○○達於不能抗拒之程度而為之，自屬強姦。
上訴人雖辯稱以前即與胡○○同居云云，固有兩人親密之生活照及證人杜宏生、曾人文之證詞可稽，兩人關係非淺，信而有徵，胡○○予以全部否認，固不無掩飾實情，惟不論兩人過去關係，如何密切，今既胡女不願與其續交，情份不再，在未得胡○○同意下，上訴人仍以非法手段使其不能抗拒而姦淫，自仍成立強姦罪，於理由中詳加指駁與說明，從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。
次查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。
本件原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明其認定上訴人連續二次強姦胡○○之證據與理由，並說明胡女被姦淫及拍攝裸照時，已達不能抗拒，或渾然不知之狀態，上訴人亦直承裸照係其於八十三年十月十五日所拍攝，照片上並有其陰莖不諱（見第一審卷第二十一頁、第三十四頁、第六十三頁），殊無所指有調查職責未盡，理由不備，或採證違法之處。
又上訴人確有於八十三年十月十八日，在桃園縣某汽車賓館強姦胡○○，除經胡○○堅指不移外，復經證人江宜君於偵查中結證無訛（見偵查卷第六十頁），證據法則之運用，於法尚無不合。
上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
Ｑ
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