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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二六一號
上 訴 人 甲○○ 男
另案
選任辯護人 朱慧真律師
羅金發律師
上 訴 人 乙○○ 男
丙○○ 男
右上訴人等因違反森林法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年三月九日第二審判決（八十三年度上訴字第三一六五號、八十三年度上更㈠字第二二一號，起訴案號台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第一七三五八號、八十二年度偵字第八一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○為砂石車司機、上訴人甲○○為挖土機司機，均受僱於上訴人丙○○，在丙○○所承包台中縣和平鄉○○○○道路拓寬工程施工。
乙○○、甲○○竟利用施工之便，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十一年八月廿五日前數天內之某日，結夥在台中縣大甲溪事業區第四林班保安林內，即距勝利路八公里處往森林開發處運材道路三公里又三百公尺及五公里六百公尺處，以電鋸鋸斷竊取國有扁柏四株（計材積二二‧六六立方公尺）、什木一株（材積二‧一七立方公尺）及紅檜一株（材積五‧二四立方公尺），合計山價為新台幣（下同）八十七萬零八百卅元，得手後將部分林木以挖土機綁上鋼索，吊上砂石車後搬運離開現場，部分則未及運走，旋於八十一年八月廿五日上午十一時許，為東勢林區管理處人員黃文雄、蘇清山發現，循線在上開三公里又三百公尺處查獲被盜伐之扁柏四株及什木一株；
又於同年十月五日上午在上開五公里六百公尺處查獲被盜伐之紅檜一株。
丙○○因右開工程道路泥濘，乃另行起意，於八十一年十一月七日下午六時許，由丙○○僱請甲○○駕駛挖土機，夥同砂石車司機王芳全、邱營鴻共同前往台中縣大甲溪事業區第五林班成武溪下游處，由甲○○以挖土機盜採砂石裝在邱營鴻所駕駛之000－0000號及王芳全所駕駛之ＩＣ－二七九號砂石車上運走，供為丙○○上開工程工地之使用，計竊取二卡車砂石計十六立方公尺，為警查獲。
（甲○○、邱營鴻、王芳全竊取砂石部分業經判決確定）等情。
因而撤銷第一審丙○○、乙○○部分及甲○○違反森林法部分之判決，改判論處丙○○結夥三人以上竊盜罪刑，乙○○、甲○○結夥二人以上於保安林內竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪刑，固非無見。
惟查：㈠甲○○自始否認曾共同竊取林木之犯行，乙○○在審判外之自白書亦僅載稱：本違反森林法一案都是乙○○做的，與甲○○等人無關（見本院前審卷第三十頁），原判決理由之一所載：甲○○在警訊供陳僅其一人會操作挖土機，黃文雄、蘇清山發覺盜伐附近有挖土機行駛之痕跡，停在附近之挖土機挖斗內發現斷裂鋼索一條，並有扁柏之樹渣及香味，在盜伐紅檜附近查獲丙○○上開工地內所使用之尼龍水泥空袋二個，暨被害森林告訴書等證據，充其量僅能證明有搬運贓物之行為，原判決事實認定其結夥以電鋸竊取林木，在理由欄未載明所憑之證據，自屬理由不備。
㈡「意圖為自己或第三人不法之所有」為竊盜罪主觀犯罪要件之一，丙○○辯稱以公有砂石舖在公有產業道路，無不法所有之意圖，原判決未說明不予採納之理由，尚有可議。
且查原判決事實並未認定其有為自己或第三人不法所有之意圖，事實尚欠明確，本院無從為法律上之判斷。
㈢刑法分則或刑事特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（本院七十六年台上字第七二一○號判例意旨參照）。
本件甲○○等以挖土機盜採砂石之際，丙○○曾否在場共同實施或在場分擔實施行為，原判決未明白審認，遽認其應成立結夥三人以上竊盜罪名，尚有可議。
綜上所述，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
丙○○竊盜部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟本法修正前原得上訴於第三審，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定應依修正前法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
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