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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二八一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林幸郎律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年四月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第六○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一六五三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非法販賣安非他命部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依趙映翔於警訊及檢察官偵查時之供述，其向上訴人購買之安非他命係以每小包新台幣（下同）一千元之價格購買，與蔡惠玲所供係以每小包五百元至一千元不等之價格購買，互不相符，又趙映翔、蔡惠玲二人於第一審供稱：彼二人係經由第三人向上訴人購買，此第三人為何人，原審亦未查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡原判決事實認定鄭素昭於民國八十三年八月十八日晚間十時許，交付一包毛重三二點五五公克之安非他命予上訴人及龔美華，由上訴人駕車載龔美華至屏東縣潮州鎮潮州國小旁之土地公廟附近，擬將該包海洛因以五百元之價格出售給楊經國之女友林美伶，正待交付時，為警查獲云云，究竟上訴人待交付之物係安非他命抑為海洛因，原判決事實之認定及理由之敍述先後矛盾，且既未交付即被查獲，亦不能認為未遂，原判決就此部分認定為販賣未遂，均有違誤云云。
惟查原判決依據趙映翔、蔡惠玲二人分別供述以每小包一千元或五百元至一千元不等之價格多次向上訴人購買安非他命吸用，彼二人於查獲時採取之尿液經化驗結果，均檢出甲基安非他命反應，有檢驗書在卷可按，關於八十三年八月十八日晚販賣未遂部分，業經鄭素昭、龔美華、林美伶供述甚詳，上訴人亦自承開車載龔美華至潮州鎮交貨不諱，並有該包安非他命扣案等事證，論上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪（累犯），處有期徒刑五年二月，安非他命一大包（重三二‧五五公克）沒收，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而㈠趙映翔、蔡惠玲二人既供述分別以每小包一千元或五百元至一千元不等之價格向上訴人購買安非他命吸用，則原判決認定上訴人以每小包五百元至一千元不等之價格出售與彼二人吸用，與卷內資料並無不符，至彼二人是否經由第三人購買，與上訴人應負之罪責無關，原審縱未調查，亦不能指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡依卷內資料及鄭素昭、龔美華、林美伶暨上訴人之陳述，八十三年八月十八日晚間擬交付者為安非他命，並非海洛因，從而原判決事實及理由於敍及龔美華擬將該包安非他命交付林美伶時，均將「安非他命」誤載為「海洛因」，此乃顯然之文字誤寫，而非理由矛盾，又依原判決認定之事實，雙方就販賣該三二‧五五公克安非他命之細節即數量價格等均已談妥，僅於等待交付時為警查獲而未遂，則原判決就此部分論以販賣未遂，並無不合，上訴意旨，指此部分僅係持有而非販賣未遂云云，即非依卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
綜上所述，上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
非法吸用安非他命部分：按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴。
刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依首開規定，應視為全部上訴，合予敍明。
次查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該條規定甚明。
本件上訴人非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，併應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
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