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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二八八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丁○○
選 任 辯護人 余健生律師
林詮勝律師
上訴人即被告 乙○○
甲○○
被 告 戊○○
丙○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月二十五日第二審判決（八十三年度上訴字第六四六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二一三八一、二八一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○除詐欺部分外，甲○○、丙○○除常業賭博部分外及丁○○部分，均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由本件理由分二部分說明之：
一、關於撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○原係台北市政府警察局中正第二分局（前為古亭分局）羅斯福路派出所主管（現改隸大安分局），上訴人即被告丁○○係該分局第三組分局員，承辦違警裁決業務，均為依據法令從事公務之人員。
上訴人即被告甲○○與被告丙○○於民國七十七年底、七十八年初，合夥投資購得如原判決附表所示之電動賭博機具四十三台，在台北市○○○路○段三二五號二樓經營「新格科技遊樂場」，與不特定顧客賭博財物，並以之為常業。
渠等因恐遭警取締，乃邀約乙○○以暗股方式加入為股東，藉以包庇其賭博。
迨七十九年三月七日下午六時三十分許，同分局少年警察隊組長邱曜輝，奉命率同隊員李榮杉、李添進、胡德松、劉幸國前往取締，該遊樂場在一樓負責把風人員見狀，立即通知關掉電源，不詳姓名賭客約二十名，迅即乘機逃逸，僅有甲○○一人在場應對。
邱曜輝等在現場扣得賭博機具四十三台。
遂由隊員劉幸國、胡德松在現場製作偵訊甲○○之筆錄及該隊實施檢查紀錄。
乙○○於同日下午六時五十分許接獲通知，獨自趕抵現場，邱曜輝等於處理完畢，即將全案移乙○○（該處係黃某管區）接辦後離去。
乙○○見有機可乘，為脫卸刑責，與甲○○商議後，共同拆除電動賭具ＩＣ板，乙○○並隱匿少年警察隊長邱曜輝所交付保管之甲○○偵訊筆錄。
並指示接獲通報抵達現場不知情之該派出所警員黃秋德，依其意思重新製作甲○○之偵訊筆錄，且恐查扣之賽馬五台賭博性機具，遭沒入而受損害，並指示黃秋德在所製作之違警事件報告單上記載：「停置賽馬五台，係會同少年隊邱組長曜輝查係送修廢台，無ＩＣ板，且未插電營業」等不實內容。
復指示黃秋德以違警事件陳報中正第二分局處理。
於移送該分局時，乙○○並隱匿少年隊製作之筆錄，僅將該隊之實施檢查紀錄表連同該派出所所製作之甲○○偵訊筆錄，移送裁罰。
中正分局第三組分局員丁○○於裁決時，明知該案非違警事件，係屬刑事案件，竟未依規定移送檢察官偵辦，乃裁處甲○○罰鍰二百五十元，賭博機具三十八台沒入，而未沒入八人座賽馬五台，計圖利甲○○等約新台幣（下同）一千五百萬元（每台時價約三百萬元）等情。
因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處乙○○、丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。
甲○○共同隱匿公務員職務上掌管之物品罪刑。
並維持第一審諭知甲○○、丙○○被訴向乙○○行賄部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
然查：㈠、依原判決認定之事實，乙○○於七十八年初起即包庇甲○○、丙○○以賭博為常業，迨七十九年三月七日甲○○等上開犯罪行為經台北市政府警察局中正第二分局少年警察隊組長邱曜輝率同隊員李榮杉等查獲時，乙○○方起意隱匿該少年隊偵訊甲○○之筆錄，及查扣電動賭博機具之ＩＣ板，並指示其羅斯福路派出所不知情之警員黃秋德在違警事件報告單上為不實之登載，使八人座賽馬五台電動賭博機具免予沒入處分，而圖利甲○○一千五百萬元。
如屬無訛，則乙○○所犯刑法第二百七十條、第二百六十七條之包庇賭博常業罪，與其另犯同法第一百三十八條之隱匿公務員職務上掌管之公文書及物品罪、同法第二百十三條之公務員登載不實罪，及戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款之對於主管事務直接圖利罪間，似無方法與結果之牽連關係。
原判決竟認乙○○所犯上開四罪之間，有方法與結果之牽連關係，應從一重之對於主管事務直接圖利罪處斷，其適用法則即有不當。
㈡、按有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
乙○○、甲○○一再辯稱：查扣電動賭博機具中八人座賽馬五台，原無ＩＣ板，不能使用，並非伊等所拆去等語。
七十九年三月七日前往「新格科技遊樂場」查扣電動賭博機具之台北市政府警察局中正第二分局少年警察隊組長邱曜輝在偵審中先後供稱：「乙○○有會同我查看五台八人座賽馬（電動機具）」。
「插電不能使用」。
「當時有檢查這五台，確實不能動」。
「ＩＣ板不在」等語（見偵查卷二第一五六頁反面、第一審卷第一○六頁反面）。
該隊隊員李榮杉亦證稱：「現場靠牆擺放幾台大型電動機具上貼有故障字樣，無燈光訊號」（見偵查卷一第三八頁）。
另一隊員胡德松亦證稱：「除『傍置五台』賽馬八人座可能未插電」。
「沒有螢幕」（偵查卷二第一三七頁反面、第一三八頁）。
該邱曜輝、李榮杉、胡德松上開之證言，在客觀上均係有利於乙○○、丁○○及甲○○之證據，原判決不予採納，又未說明其理由，於法自屬有違。
㈢、證據之取捨，法院固有自由判斷之權，但對於取捨之理由，應詳予闡述。
甲○○經營之「新格科技遊樂場」被查獲涉及賭博時，乙○○曾稱其與少年警察隊組長邱曜輝係同學，可以擺平，原開口要六百萬元，後來談妥四百萬元，由甲○○以帆布書包分二次送四百萬元現金至羅斯福路派出所交予乙○○本人。
又合股經營該遊樂場期間，乙○○除收取紅利外，每月尚取去十五萬元公關費各節，業據甲○○在警局陳述綦詳，其與姚勤修電話談話錄音中，亦承認其事。
丙○○在警局亦供稱：少年警察隊查獲「新格科技遊樂場」涉及賭博後，計開銷活動費四百萬元，由伊與甲○○分擔交付。
至於每月公關費，均在雜支費項目內開銷出去等語（見偵查卷一第二一頁、第六十頁反面、第六一頁、第八六至九二頁）。
原判決徒以甲○○未在訪問紀錄上簽名，而認上開甲○○、丙○○與乙○○間之行賄及收賄均不實在，但對於電話談話錄音及丙○○之上開供述，如何不可採﹖未說明其理由，顯難以昭信服。
㈣、有罪判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。
且此所謂之事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定詳予記載。
甲○○賭博案件，台北市政府警察局古亭分局（現改為中正第二分局）羅斯福路派出所係以違警事件移送該分局裁罰，該分局亦以違警事件分與丁○○辦理，有該案卷在卷可稽（見第一審第一一四頁至第一二七頁）。
原判決事實又認定乙○○隱匿少年警察隊偵訊筆錄。
該違警事件報告單記載：「停置（八人座賽馬）五台，經會同少年隊邱組長曜輝查係送修廢台，無ＩＣ板，且未插電營業」。
少年警察隊之實施檢查紀錄，亦記載：「傍置五台」（見第一審卷第一二三、一二七頁），則丁○○裁罰時，未將八人座賽馬電動賭博機具五台沒入，其如何有圖利甲○○之故意﹖及其動機何在﹖原判決未予說明，判決理由尚未完備。
㈤、原判決既認定乙○○係利用不知情之黃秋德在違警事件報告單上記載：「停置賽馬五台，係會同少年隊邱組長曜輝查係送修廢台，無ＩＣ板，且未插電營業」等不實內容，但此部分未論乙○○係間接正犯。
原判決又認定乙○○虛報電動賭博機具八人座賽馬五台，係送修之廢台；
丁○○不予裁處沒入，每台市價約三百萬元，計圖利業者（甲○○等）一千五百萬元云云。
其所謂每台市價約三百萬元，原判決未說明其所憑之證據及其認定之理由，亦均有可議。
檢察官及被告乙○○、丁○○、甲○○上訴意旨，各自指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又原判決對乙○○另被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉端勒索及第五條第一項第二、三款之利用職務上之機會詐取財物暨收受賄賂罪，而不另為無罪諭知之部分，既認與乙○○前開部分有連續犯之裁判上一罪關係，應予一併發回，併予敍明。
二、關於上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告乙○○詐欺部分，戊○○包庇賭博部分及甲○○、丙○○常業賭博部分，檢察官依序引用刑法第三百三十九條第一項、第二百七十條、第二百六十七條及第二百六十七條提起公訴。
除乙○○、戊○○前開部分，原判決係維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴外。
甲○○、丙○○前開部分，原判決係撤銷第一審該部分不當之判決，改判仍各論處刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪刑。
檢察官在原審辯論終結前，對起訴法條及原判決適用法條復未爭執。
經核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
檢察官及甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 增 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
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