設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二九三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十四年五月十日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第八十號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第一三六六三、一四一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係許○○（民國六十四年○○○○生）之生父，與其妻離婚後，罔顧倫常，為逞其獸慾，以概括之犯意，自民國七十五年七、八月間某日起至七十七年八月間，先後多次在台南縣永康市○○里○○○街○○號住處之上訴人或許○○之房間內；
將許○○予以姦淫，許○○因年幼自忖若不順從恐將遭毆打，及上訴人於姦淫後均告以不可將情告訴別人，否則，上訴人會沒命，致未敢抗拒任由姦淫，斯時許○○尚未滿十四歲。
惟自七十七年九月間起即許○○就讀國中時亦即已滿十四歲
（七十八年八月二日）後已知反抗，然上訴人仍基於概括之犯意，或以毆打許○○之強暴方式，或以如反抗即予毆打之脅迫方式，至使許○○不能抗拒，而任由上訴人將其陰莖插入陰道內之方式而強姦得逞，直至七十九年六月二十三日下午十七時三十分最後一次被姦淫以後，上訴人又曾多次找許○○姦淫，惟許○○迭次堅拒上訴人之陰莖插入其陰部。
乃另行起意，自七十九年六月二十三日以後至八十一年十月十二日止先後多次，基於概括犯意，徵得許○○同意，僅在其陰部外面摩擦為猥褻之行為，發洩其性慾。
八十一年十月十三日上訴人又進入許○○房間脫其內褲，許○○夢中驚醒抗拒，始未得逞等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之及連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪刑（二罪併罰），固非無見。
惟查：㈠刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名者而言。
因之，擬制之罪與真正罪（例如刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪與同條第一項之強姦罪、同法第三百二十九條之準強盜罪與第三百二十八條之強盜罪），不得成立連續犯。
原判決以上訴人所犯準強姦罪與強姦二罪，其姦淫之基本事實相同，時間緊接，並基於概括之犯意，反覆為之，而論以連續犯，已有可議。
㈡檢察官係以上訴人自七十六年間起至八十一年十月十三日止，連續以強暴方法至使許○○不能抗拒予以姦淫得逞等情，認上訴人涉犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌為其起訴意旨。
原判決事實欄認定上訴人另行起意，自七十九年六月二十三日起至八十一年十月十二日止先後多次，基於概括之犯意，對許○○為猥褻之行為，觸犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪部分，與起訴之強姦事實，是否不妨害其事實之同一性，而得予以論究，原判決未說明其理由，遽行判決，於法亦有未合。
㈢原判決事實欄一之末段，記載上訴人於八十一年十月十三日又進入許○○房間內脫其內褲，許○○夢中驚醒抗拒，而未得逞部分，上訴人是否成立犯罪﹖應負何項罪責﹖與已論處罪刑部分有何關係﹖原判決理由內未予說明，併有理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 增 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
Ｈ
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