設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三○六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四
年八月十七日第二審判決（八十四年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第二九一七、二九九八、三六二九、三七一一號，八十三年度少連偵字第八十二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十一年二月十九日執行完畢。
仍不知後悔，又於八十三年四月二十日十三時許在高雄市○○街○○○巷○○○號四樓，以一袋裝五小包之數量，售價新台幣（下同）五千元，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與王勝豊等情。
因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品累犯罪刑之判決，固非無見。
惟查刑法上所謂販賣係指行為人以營利之意思，而有販入或賣出之行為而言。
本件原判決雖認定上訴人以五千元之價格出售一袋裝五小包量之安非他命與王勝豊，但其販入價格若干﹖上訴人有無營利之意思，或獲得如何之利益，原判決均未明確認定，而逕予論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已失依據。
況上訴人自警訊以至原審審理中，均否認販賣安非他命，其於偵查中所供係稱「賣一次，是今年四月二十日中午一時左右，他到我家，買五包總計五千元，王勝豊來我家要買安非他命，我說沒有貨，他叫我打電話向吳雲明買安非他命，吳雲明接到我的電話後送貨到我家樓下交給我，我將安非他命轉交給王勝豊，他交給我五千元，隔一、二小時後吳雲明就來拿走五千元。」
（見二九一七號偵查卷七十頁）。
原審審理中係稱：「王勝豊來我家，叫我打呼叫器給吳雲明，他說吳雲明聯絡不到，我打呼叫器後過二、三個小時，吳雲明拿安非他命來，每小包二千五百元，王勝豊本來與吳雲明認識，他打給吳雲明呼叫器，吳雲明未回他電話，所以叫我幫他打的」（見原審卷一二六頁）。
王勝豊於偵查中雖稱向上訴人購買安非他命，但於原審審理中則稱：「我找吳雲明找不到，我叫甲○○幫我打呼叫器，後來聯絡到了，由他替我拿毒品」（見原審卷一二七頁）各等語。
而關於買賣價格部分，上訴人雖於偵查中供稱以五千元之價格出售，但王勝豊則始終供稱以二千五百元之代價購買（見二九一七號偵查卷一九、六八頁、七○頁背面），上訴人嗣於原審中亦稱其價格為二千五百元，（見偵審卷一二六頁）。
究竟確實之買賣價格為多少﹖上訴人所為究為販賣化學合成麻醉藥品，抑單純之轉讓禁藥或幫助施用化學合成麻醉藥品﹖事實尚欠明確，亦有調查明白之必要，上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 日
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