最高法院刑事-TPSM,85,台上,311,19960118

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三一一號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 女
右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月七日第二審判決（八十四年度上訴字第九二八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第七八六二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○原係新竹縣警察局竹北分局刑事偵查員（嗣於民國八十一年四月一日遷調新竹市警察局第一分局，後辦理退職），因於八十年元月二十六日參加反毒宣傳座談會而結識竹北婦女會成員林李秀雲，知悉林李秀雲家境富裕，乃與女友即上訴人甲○○（冒名為孟雅蓮）共同意圖為自己不法之所有，且基於概括之犯意，以甲○○之父從事貿易生意，急需現金週轉或且同意以提供不動產設定抵押擔保為幌子，先後五次，分別於八十一年八月十四日、九月十四日、九月二十二日、九月三十日、十月十八日，至新竹縣竹北市○○路一三八號林李秀雲家中，向林李秀雲借取新台幣（下同）五十萬元、五十萬元、六十萬元、四十萬元、五十萬元，致林李秀雲陷於錯誤，而先後至竹北市農會將定期存款單質押或解約湊足整數交付上揭款項。

其二人得手後朋分花用，惟未履行還款義務，亦未依約履行以不動產辦理抵押擔保手續，嗣幾理林李秀雲催討，僅歸還十萬元，甲○○、乙○○竟為求搪塞，亦基於共同犯意聯絡，於八十二年六月二十日在不明地點利用不知情之第三人以「孟雅蓮」之不實名義具名書寫借條一紙，載稱願分期償還等意旨，偽造不實之「孟雅蓮」之署押、印文各一枚於借條上，並由乙○○於同年月二十三日持該紙借條至林李秀雲上揭家中交予林李秀雲收執，以為緩頰，足以生損害於孟雅蓮及林李秀雲；

林李秀雲為求擔保，隔數日後再持該借條至新竹市漁會要求乙○○具名保證，嗣因遲未清償其餘二百四十萬元借款，林李秀雲始知受騙，並查知甲○○偽冒名孟雅蓮等情。

因而撤銷第一審關於乙○○詐欺及甲○○部分之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書事實之記載，不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪之時、日及地點與適用法律有關者，應依法認定予以明確之記載，方足為適用法律之依據。

本件原判決事實記載乙○○、甲○○基於共同犯意，於八十二年六月二十日在不明地點利用不知情之第三人以「孟雅蓮」之不實名義具名書寫借條一紙，載稱願分期償還等意旨，偽造不實之「孟雅蓮」署押、印文各一枚於借條上，並由乙○○於同年月二十三日持該借條至林李秀雲家中交予林李秀雲收執，以為緩頰……林李秀雲為求擔保，隔數日後，再持該借條至新竹市漁會要求乙○○具名保證等情。

然依卷內資料，告訴人林李秀雲所具告訴狀及於偵查中似指訴卷附之借條係由甲○○以「孟雅蓮」為借款人所出具，而由乙○○為保證人（見偵查卷第三頁背面及第二十五頁背面）。

而乙○○雖不否認其於借條上為保證人之事實，惟自偵查中即已否認持交卷附之借條予告訴人情事，並供稱：「我一時疏忽，因當時是晚上，且我看其上有一蓮字，且甘女說她有向林李秀雲借錢，所以才簽下為保證人」等語（見偵查卷第二十六頁背面）。

嗣告訴人於一審法院經訊以「借條是當時所簽﹖」答：「是乙○○拿到我家給我的，日期是八十二年六月二十三日，當時保證人部分未寫，我向他哭訴，他才寫給我」（見一審卷第十七頁背面）。

在原審調查時，再訊以「借條誰拿給你﹖」則答：「乙○○６、日上午十點多拿到我家給我的，因沒簽名，我在南寮漁港婦女會聖會時，因他是竹北刑事組偵查員，我們都有邀請他，所以他在場」告訴人之指訴前後已有不符。

經查乙○○於一審法院因供承在新竹市南寮漁港時，有於借條上簽寫為保證之事實，惟仍否認卷附之借條最初係由其持交告訴人（見一審卷第七十二、七十三頁）。

參以卷附之借條其上所載日期記載八十二年六月二十日（見偵查卷第七頁），則該借條究由何人持交告訴人﹖及交付日期﹖交付地點﹖均欠明瞭。

乙○○、甲○○既均否認犯罪，而原判決事實記載乙○○交付所偽造之借條予告訴人之日期亦與借條上所載日期不相符合，究其實情如何﹖即有進一步調查清楚之必要。

㈡刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人確有施用詐術，又被害人確因而陷入錯誤而為財物交付者始屬之，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷入錯誤，即不構成該罪。

茲告訴人出具告訴狀陳稱：其先後於八十一年八月十四日、九月十四日、九月二十二日、九月三十日各借予乙○○五十萬元、五十萬元、六十萬元、四十萬共計二百萬元，由乙○○交付面額各五十萬元之支票四張予告訴人云云，於偵查中復指乙○○拿四張支票向其調現之語（見偵查卷第二頁背面及第二十五頁正面）。

則上訴人乙○○與告訴人既以姊弟相稱（見告訴狀所載），且於調款時持支票交付，先後達四次之多，乙○○究有無施用詐術，告訴人是否因而陷於錯誤而同意借款，即非無疑﹖況告訴人持有之四張支票均未經提示，是否充為借款之債權憑證而交付，原審並未調查清楚，僅憑告訴人之指訴，認乙○○於八十一年十月十八日第五次借款五十萬元時稱將提供不動設定抵押擔保手續而未履行，即認前面四次以交付支票借款（調現）亦有詐欺行為，不免速斷。

又據告訴人出具告訴狀載稱乙○○於八十一年十月十八日第五次借款五十萬元後之同年十一月中旬，乙○○向告訴人取回已交付之四張支票，並向告訴人稱將以房屋所有權狀及一張八十二年四月三十日期，金額二百五十萬元之支票交付告訴人云云（見偵查卷第三頁正面）。

然於偵查中却指稱取回四張支票者係自稱「孟雅蓮」者在八十一年一月間自已一人至告訴人住處稱要改為一張總額支票而取回，後未再還告訴人（見偵查卷第二十五頁）。

前後所指情節並不相符，究其實情如何，原審亦未進一步調查審明，遽認上訴人等成立共犯詐欺罪，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十四 年 一 月 日
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