設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三二五號
上 訴 人 甲○○
丙○○
丁○○
乙○○
共 同
選任辯護人 王文雄律師
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年六月七日第二審判決（八十四年度上訴字第一二三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度少連偵字「原判決誤繕為偵字」第四四八號、第四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○共同上訴意旨略謂：上訴人等於民國八十三年十月三日晚上七、八時許，在台中縣龍井鄉麗水村台中火力發電廠出口右側沙灘聚集，受僱擬自竹筏上搬運走私之大陸董公酒，等候至翌（四）日凌晨二時許，該載有走私大陸董公酒之竹筏在上訴人等所等候之沙灘附近欲搶灘時，上訴人等尚來不及上前搬運，即被巡防人員發現查獲，故上訴人等之行為，僅止於着手前之準備階段，原判決不察，竟依走私未遂罪論處，認事用法顯有未當；
丙○○係一中度肢殘之人，且所受教育不高，為一家五口人之生活，不得已再度觸犯法網，衡情尚堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，已有未合；
丁○○、乙○○二人均無犯罪前科紀錄，且有正當職業，犯後坦承犯行，態度良好，丁○○家中有已懷孕之配偶及甫滿二歲幼子需其照顧，乙○○亦有一重度肢殘之未婚妻賴其照顧，其二人均以暫不執行為適當，原判決未對其二人諭知緩刑，亦有未洽，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。
並提出殘障手冊、診斷證明書、戶口名簿影本、里長證明書等為證。
惟查原判決認定上訴人等四人夥同薛○一（業經第一審判決論處罪刑後，未上訴第二審而告確定）及未滿十八歲之少年李○忠（另由第一審法院少年法庭審理）有其事實欄所載運送走私物品未遂之犯行，維持第一審均論處上訴人等四人成年人與未滿十八歲之人共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪刑（甲○○、丙○○皆為累犯）之判決，駁回上訴人等四人在第二審之上訴，業已依據卷內之證據資料，詳述其所憑之證據及認定之理由。
對於甲○○、丁○○、乙○○三人在原審審理中一致辯稱：伊等均在沙灘上，未及出酒搬運走私物品即被捕獲等語，及丙○○所為伊當時係去找一位吳姓工頭，找不到，乃於當夜趕回高雄，在彰化大橋為警攔下，伊未參與犯罪之辯解，則以乙○○在警訊及檢察官偵查中之自白，與甲○○在警訊中供認之情節，說明上訴人等四人委實均參與本件已着手搬運之際，尚未完成運送即被查獲，足見上訴人等四人在原審審理所辯，俱屬卸責之詞，皆不足採信，於理由欄內詳加指駁。
即台中縣警察局烏日分局刑事案件報告書內，亦記載上訴人等四人與薛○一、李○忠已搭乘竹筏（即改造快艇）甫着手運送之際，見員警等巡邏人員，乃均棄船跳入水中，企圖逃逸，悉遭捕獲等情無訛。
則原判決此部分之認事用法，顯無上訴意旨所指摘之違法情事。
又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
丙○○之犯罪情狀，殊難認有何確可憫恕之處，原判決未適用上開規定酌減其刑，要難任意指為違法。
至緩刑之宣告，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，自不得以原判決對丁○○、乙○○二人未予諭知緩刑，即指摘原判決有何違法。
是上訴人等四人之上訴意旨，並未針對卷內之證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒就原判決已說明之事項及職權自由裁量之事項，任憑己意，漫加指摘，從形式上觀察，殊難認已具備違背法令而得上訴第三審之理由，應認其等上訴有違法律上之程式，均應予以駁回。
本院為法律審，上訴人等所提出之殘障手冊、診斷證明書、里長證明書、戶口名簿影本等，均無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
Ｓ
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