設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
現居同右縣
右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月九日第二審判決（八十三年度上訴字第二六五九號，起訴案號台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第七四六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係後備軍人，原住高雄縣內門鄉內豐村內埔一三八之二號，將居住處所遷移至不明地點，無故不依規定申報，致使高雄縣團管區司令部召集其於民國八十二年四月三日，前往高雄縣鳳山市海軍明德班報到之臨時召集令無法送達其本人，涉犯妨害兵役治罪條例第十三條第一項、第六條第四款罪嫌。
經審理結果，認被告犯罪不能成立，因而撤銷第一審論處被告後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠按常備兵、補充兵在現役期間停役者，為後備軍人，應受後備管理，兵役法第二十五條第二款定有明文。
而依卷附被告之戶籍謄本，係登載被告為「停役兵」（見第一審卷第十一頁）。
另台南師管區後備軍人停役原因消滅回役人員名冊（見原審卷第四六頁），亦記載被告為「停役兵」，核准停役原因為「敵前逃亡罪判刑七年，實際執行三年六月」。
何以為此項記載﹖攸關被告是否為兵役法第二十五條第二款所定為後備軍人，應受後備管理之認定問題，原審未詳予細查審認，遽謂被告係非後備軍人云云，尚嫌速斷。
㈡又按停役原因消滅，回復現役之臨時召集之實施，除依召集規則第三章規定外，悉依後備軍人管理規則規定辦理，召集規則第十九條第一項第四款、第四項規定甚明。
依卷附台南師管區後備軍人「停役」原因消滅回役人員名冊及高雄團管區妨害兵役案件報告書「犯罪事實」欄一之記載（見高雄團管區司令部卷第一頁，原審卷第四十六頁），本件被告之召集似係停役原因消滅，回復現役之臨時召集，是否無後備軍人管理規則第四十八條第二項規定之適用﹖並非無疑。
原審未予詳查審認，亦屬違誤。
檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
Ｍ
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