最高法院刑事-TPSM,85,台上,358,19960119

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三五八號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一
月二日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度少連偵字第三三七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊曾多次請求傳喚被害人徐○茂、證人黃○塗、共犯劉○通及三峽之友人當庭對質，原審恝置不問，又共犯黃○偉、莊○裕、陳○銘等均為未滿十六歲之少年，所供矛盾不一，原審未為詳查，遽以輕信，採證有違經驗法則。

㈡、上訴人僅因行竊之意念，導致身敗名裂，被害人徐○茂雖為七旬老翁，但其體力充沛，意志堅定，既未交出財物也不許任何人拿走一絲一亳，伊對黃○偉等於侵入徐宅後，突然變更為行搶，顯非伊所能預見，且黃○偉等持有刀械，乃遭反抗擊退，可見徐○茂當時尚未達於不能抗拒之程度，縱認上訴人參與本案，亦僅屬恐嚇取財未遂之範疇，與盜匪罪之構成要件不合，原審未詳究明白，率行判決，要難謂無證據理由矛盾、證據調查未盡及適用法則不當之違法云云。

惟查本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，與許○生及十四歲以上未滿十八歲之少年黃○偉（民國ＯＯＯ年Ｏ月ＯＯＯ日出生）、莊○裕（民國ＯＯＯ年Ｏ月ＯＯＯ日出生）、劉○通（民國ＯＯＯ年Ｏ月ＯＯＯ日出生）、陳○銘（民國ＯＯＯ年Ｏ月ＯＯ日出生）等六人，共同意圖為自己不法所有，於八十三年八月四日下午五時許，在桃園縣八德鄉○○街○○○巷○○○○號共同謀議強劫徐○茂財物，嗣於翌日上午十時四十分許，分乘三輛機車並擕帶許○生所有之頭套一個、菜刀及棒球棍、水果刀各乙支，到達桃園縣大溪鎮○○里○鄰○○○○號徐○茂住處後，由甲○○與陳○銘二人在屋外把風，許○生則持棒球棍先擊斃徐○茂所有看守之狗後，連同黃○偉、莊○裕、劉○通一起侵入徐宅（毀損及侵入住宅部分未據告訴），然後由戴頭套之黃○偉割斷室內電話線並抓住徐○茂，莊○裕與劉○通則分持菜刀與水果刀架住徐○茂脖子，致使徐○茂不能抗拒，嗣後莊○裕、劉○通復撿起地上之繩子欲綑綁徐○茂，因徐○茂掙扎喊叫並且拉掉黃○偉之頭套，許○生為恐驚動四鄰致事跡敗露，乃么喝眾人分乘機車離去，而未得財等情，因而維持第一審論處上訴人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，未遂罪刑之判決（有期徒刑七年），已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並以上訴人否認共同強劫財物犯行，辯稱：伊因喝酒致意識模糊，有聽到許福生等人談論要到徐○茂住處行竊，就糊里糊塗參加，伊不知許○生等人在徐宅內有強劫情事，又伊至徐○茂住處後，即悔悟未進入徐宅，伊未把風，應屬中止未遂云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。

按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。

本件原審依憑告訴人徐○茂之指訴，證人黃○塗於警訊及偵查中之證述，共犯少年黃○偉、莊○裕、劉○通、陳○銘等於警訊及偵審中之供陳指證，且有扣案頭套一個、菜刀及棒球棍各乙支、繩子乙條足稽，及即上訴人亦自承與許○生等一起至作案地點之卷證資料相互勾稽，認上訴人犯行明確，於判決理由內詳予論述及說明。

又以所謂中止未遂，必因己意中止而未發生犯罪之結果，方始相當，而本件係因黃○偉之頭套被徐○茂拉掉後，許○生為恐被人發現而未遂，上訴人辯稱伊因己意中止而未遂，何以不予採信之理由，亦已論述明白。

且敍明所謂不能抗拒，係指心理受壓抑之一種現象，非必生理上亳無本能反應，而以徐○茂已年過七旬之老人，共犯多人侵入徐宅分持菜刀及水果刀、繩子等物對其施強暴造成現時之急迫侵害，徐某在心理上顯已受壓抑而喪失意思自由，資為論斷徐某已達於不能抗拒程度之憑藉，核其採證與論理法則尚無不合。

又共犯黃○偉、莊○裕、陳○銘、劉○通等於警訊及偵審中之供述，在細節上或非全然一致，不無稍有瑕疵，惟原審本於證據取捨之職權適法行使，採為判斷認定上訴人應負共同正犯之責，於理由內亦已論述甚明，經核與卷內訴訟資料並無背悖，且基於合理之推斷及自由裁酌之權，縱未命與上訴人對質，亦不違法。

上訴意旨泛指原判決有適用法則不當及證據上理由矛盾之違法，顯非有據。

再徐○茂、證人黃○塗於偵查中已合法訊問陳述明確在卷，原審未再傳訊，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，於法亦屬無違，自不得據為適法之第三審上訴理由。

原審綜合卷存證據資料所為判斷犯罪事實之形成心證理由，既均闡述甚明，從形式上觀察，亦無上訴意旨所指之違法情形，其徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，從枝微末節任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔣嶸華
法官羅一宇
法官吳昭瑩
法官花滿堂
法官張淳淙
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十九 日

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