設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三七一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐揆智律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林長泉律師
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月廿四日第二審更審判決（八十四年度上重更㈠字第七十二號，起訴案號台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一○七二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○罪刑部分撤銷。
甲○○、乙○○共同殺人，甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身。
乙○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
九○手槍壹把（含彈匣壹個），子彈柒顆沒收。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年二月間，向綽號「阿清」之人購得奧地利製九○制式手槍乙支及子彈十三顆（十二顆為制式子彈，另一顆為具殺傷力之土製子彈）後，即未經許可而無故持有（未經許可無故持有槍、彈部分業經判決確定）。
嗣於八十三年二月九日下午，甲○○因積欠廖世祥債務新台幣（下同）十一萬元（其中六萬元係林振得所有），未能依約清償，遭林振得夥同多人予以圍毆，林振得並至甲○○住處恐嚇王妻，甲○○因而懷恨在心，亟思報復，於當晚將情告知上訴人乙○○，並邀乙○○幫忙，乙○○同意後，二人即往尋林振得，因未遇而作罷。
八十二年二月卅日下午四時許，甲○○獲悉林振得在台北縣新店市○○路其投資之炭烤之家餐廳，乃電邀乙○○前往幫忙，二人在該餐廳斜對面之文山鴿友聯誼中心（下稱鴿友中心）會合，甲○○並向乙○○出示其持有之九○制式手槍（內含彈匣一個、制式子彈十二顆），而與乙○○基於殺人及持有槍、彈之犯意聯絡，謀議由乙○○駕駛王妻張月梅所有之機車附載甲○○，伺機由甲○○開槍射殺林振得，議定後二人並即在該鴿友中心埋伏守候，迨至同日下午九時四十分許，見林振得駕駛ＦＮ－二三三七號自用小客車自該餐廳外出，乙○○即駕駛上開機車附載甲○○尾隨林車，至新店市○○路與中央路口時，見林停車等候紅綠燈，甲○○即囑乙○○將機車駛至林車右側，並以上開九○手槍朝林車右前車窗向車內射擊二槍，旋仍由乙○○駕駛原機車附載甲○○逃逸。
林振得因遭近距離射擊，頸部右側耳下及鎖骨上方受二處槍傷，造成頸部動脈大量出血，因失血過多而死亡。
嗣經警於現場查獲彈殼二個、彈頭乙顆，旋於八十三年五月九日下午九時許，在台北市○○街五十號前查獲乙○○。
同年月十日，又在高雄市○○○路五十三巷廿三－十一號前查獲甲○○，並循甲○○之供述，在高雄市旗津區北汕里七十五號旁廢棄之空屋內扣得甲○○所有之上開九○手槍乙支，制式子彈十顆（其中三顆送驗後經實際試射而滅失），具殺傷力之土製子彈一顆（送驗後於拆解檢視中引爆而滅失），及甲○○所有不具殺傷力之改造八ＭＭ手槍乙支等情，係以上開事實，業據上訴人甲○○於警訊時供稱：我找了乙○○幫忙，乙○○也答應要教訓林振得，給他好看，於八十三年三月三十日二十時，我拿了手槍一把，約了乙○○一起騎機車到新店市○○路林振得所開的炭烤店找林振得，我們到達時林振得剛好從炭烤店開車出來，我即叫乙○○跟在其後，到達新店市○○路與中央路口適遇紅燈，我即靠近其車輛從右前車窗連續開了二槍。
上訴人乙○○於警訊時供稱：八十三年除夕，甲○○因被林振得多人圍毆，懷恨在心，準備報復，我與甲○○交情很好，答應幫忙，當天晚上即去找林振得，未找到而作罷。
三月三十日下午，甲○○打電話告訴我，林振得人在新店市○○路炭烤之家餐廳，他想教訓林振得，叫我過去幫忙，我就立刻前往新店市○○路與甲○○會合，然後埋伏在炭烤之家對面，當時我就問甲○○有無帶傢伙（指兇器），甲○○就拿出一把手槍，然後告訴我要用這把槍教訓林振得，並且交代我負責騎機車載他，由他下手，後來我們等到同日晚上二十一時四十分左右，見到林振得駕自小客車由餐廳出來，就由我騎機車載甲○○尾隨他，伺機下手，同日二十一時四十五分許，適林振得在新店市○○路與中央路口停紅燈，甲○○見機不可失，就叫我停到林振得車子右側，然後他就下機車對林振得連開二槍後就立刻坐上機車，叫我快走各等語。
甲○○於第一審亦稱：我有將這些事情（指被林振得圍毆及恐嚇）跟乙○○說，案發前二天，林振得帶二個人追我，我回家跟乙○○說林振得太過份了，要乙○○幫我教訓林振得。
乙○○亦坦認甲○○之上開供述為真正。
此外，並有九○手槍乙把，制式子彈十顆（其中三顆因鑑驗試射而滅失），具殺傷力之土製子彈一顆（於折解檢視中引爆而滅失），及在現場查獲之彈殼二個、彈頭一個扣案可稽。
該扣案槍、彈，其中手槍係奧地利製葛拉克十七型九ＭＭ半自動型制式手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具發射子彈功能，具殺傷力，所試射彈殼、彈頭與林振得被槍擊致死案現場彈殼、彈頭之彈底紋特徵及紋痕相吻合，認係同一槍枝所擊發。
另子彈十一顆，其中一顆土造子彈於拆解檢視中引爆，構造完整，認具殺傷力，餘十顆，均係口徑九ＭＭ制式子彈，經實際試射三顆均可供擊發，均構造完整，具殺傷力，並經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有鑑驗通知書在卷可按。
而被害人林振得因為上訴人持槍射擊，致頸部右側耳下及鎖骨上方受有二處槍傷，造成頸部動脈大量出血，因失血過多而死亡，並據檢察官督同法醫師周序廣相驗屬實，制有驗斷書、相驗屍體證明書附卷可查。
上訴人甲○○雖辯稱：八十三年三月卅日伊與乙○○至鴿友中心聊天，順便將藏放於該處附近之九○手槍及子彈十二顆携回保養，於回家途中，因林振得開車欲追撞伊等，伊原不知車內之人即係林振得，乃囑乙○○尾隨看是何人，迨至新店市○○路與中央路口才看清是林振得，乃轉身隔廿公尺往右後開槍，射擊林振得之小客車右前車窗，目的是要教訓林振得，並無置其於死之意思。
上訴人乙○○亦辯稱：案發當天，伊只知甲○○帶一包東西，並不知其携有手槍，亦不知駕駛自用小客車欲追撞伊等之人即係林振得及甲○○會開槍。
於聽到二聲槍聲後，甲○○才跟伊說是林振得。
伊事先均不知情，警訊時遭受刑求云云。
惟查上訴人二人於警訊時，均無一語道及當時係在鴿友中心聊天，於欲回家時，為林振得駕車追撞，始起意教訓林振得之情事，至其後始以此為辯，所辯自係卸責之詞，不足採信。
而渠二人之警訊筆錄，係在渠等之自由意思下陳述，據實錄製，並無刑求逼供之情事，亦據訊問製作筆錄之警員唐有為、張永柱、方右志分別結證甚詳。
矧上訴人乙○○經檢察官諭命押，於入看守所時，經健康檢查一切均屬正常，健康檢查表上並無受傷之記載，有台灣台北看守所「新收被告健康檢查表」可按，所稱警訊時遭受刑求云云之辯解，亦不足採。
乙○○另聲請訊問證人即與其同舍被押之李佳榮，證明遭受刑求云云，核無必要。
另依卷附驗斷書記載，林振得所受槍傷入口周圍有灼傷之痕跡，係近距離射入等情。
上訴人二人亦供承係在林車右方射擊。
參以現場道路狀況，及林車被射擊後之車窗照片等觀之，上訴人二人所辯係隔廿公尺往後開槍云云，亦非實在。
查上訴人甲○○雖持槍自林車右前車窗射擊，惟觀卷附照片，二彈孔之位置及高度，均在駕駛人之頭、頸部間，按以制式手槍近距離朝等候紅燈，已靜止不動，坐於駕駛座之人頭、頸部間射擊二槍，會造成死亡之結果，應為上訴人二人所預見，乃甲○○竟持制式九○手槍朝林振得頭、頸要害處射擊，其於當時有致林振得於死之故意，至為灼然。
而乙○○駕駛機車附載甲○○尾隨林振得車後，並於林振得停車等候紅燈時，將機車駛至林車右側，使甲○○便於開槍射殺林振得，再於甲○○射殺林振得後，以原機車附載甲○○逃逸，二人之行為互為呼應，以促成殺人行為之實施，參諸乙○○當時所駕駛之機車係甲○○之妻王張月梅所有，既為渠等所是認，足徵乙○○於行為之前，有與甲○○謀議，並分擔行為之實施，所辯均不足採信，事證明確，犯行已堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。
並以證人周水龍、林進輝證稱案發當天，不知上訴人有無至鴿友中心云云，尚不足為當天上訴人未至鴿友中心埋伏守候之認定。
證人廖世祥證稱林振得與甲○○有債務糾紛，林振得曾與多人圍毆甲○○等語，與上訴人二人應否成立殺人罪並無影響。
甲○○另請求訊問證人王玉榕、施月英，證明林振得曾與多人圍毆甲○○，並曾至王宅恐嚇甲○○家人云云，因與本件待證事實無關，無予傳喚調查之必要。
甲○○於警訊時雖稱：八十三年三月卅日廿時，伊拿了一把手槍，約乙○○騎機車到中央路炭烤店找林振得，伊等到達時林振得剛好出來，即叫乙○○跟在其後云云。
但與乙○○於警訊時之供述不相符合，應係甲○○省去在鴿友中心守候埋伏之情節。
其另稱：當日廿時自後尾隨林振得之小客車云云。
但據最先發現林振得死亡之陳清水於警訊時供稱：伊車遭林振得之車撞及之時間在當日廿一時四十五分許（按林振得遭槍殺後，所駕之車失控滑行，撞及陳車），與乙○○供述之時間相吻合，應以乙○○供述之時間為可採。
另林振得之父林炳溫雖稱林振得於當日下午三時許外出，應係不了解所致。
而鴿友中心即在炭烤店斜對面，有照片足稽，在鴿友中心可監視炭烤店人員之出入，在鴿友中心守候，自係埋伏監視之意，於理由欄內詳加說明及指駁。
核上訴人二人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。
至甲○○持有槍、彈部分，乃其先前無故持有行為之繼續（此部分業經判決確定），但乙○○於為本件犯行時，與甲○○共同持有，其此部分所為，另犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之罪（當天未携帶改造之手槍及土製子彈），上訴人二人對於殺人罪部分，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。
至甲○○於本件雖不再論以無故持有手槍及子彈罪，但乙○○與其共同持有部分，仍應論以共同正犯。
其同時持有槍、彈，致觸犯二罪名，二罪間有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，應從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷，所犯無故持有手槍罪與殺人罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪論處，乃撤銷第一審不當判決，適用槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第十一條前段、第廿八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第卅七條第一項、第二項、第卅八條第一項第一款，分別審酌上訴人二人之一切情狀，酌情量處上訴人甲○○無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。
量處上訴人乙○○有期徒刑十二年並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要而宣告褫奪公權六年，扣案九○制式手槍乙把（含彈匣一個）及制式子彈七顆係違禁物，應予沒收，認事用法，原無不合（原判決贅述土製子彈及改造之手槍無沒收必要之理由，於判決基礎不生影響）。
查：㈠槍之作用在於殺人，乙○○既明知甲○○因為林振得與多人圍毆，準備報復，仍應允幫忙，而與甲○○相約在林振得投資之炭烤店對面守候埋伏，並詢問甲○○有無携帶兇器，於甲○○向其出示携帶之手槍，告以「要用這把槍教訓林振得」後，仍駕駛機車附載甲○○尾隨林振得，並於見林振得停車等候紅綠燈時，依甲○○之囑，將機車駛近林車右側，致甲○○得以順利射殺林振得，足徵其與甲○○有殺人之謀議，其所認識之「報復」、「修理」、「教訓」，即係殺人。
㈡上訴人二人既於埋伏守候，見林振得駕車外出後，始尾隨林車，其於當時，自知車內之人為林振得，而其持槍射擊時，林振得既坐於車內，依卷附被射擊後之車窗玻璃照片觀之，其彈孔位置，確在車內人之頭、頸部間，上訴人二人所持者復為制式九○手槍及子彈，穿透力強、殺傷力大，無論直接朝人或隔窗朝車內之人射擊，均足致人於死，則原判決事實欄記載朝小客車車窗射擊二槍，理由攔說明朝林振得連開二槍，其記載及說明，自僅有繁簡之不同，並無矛盾。
又因本件槍、彈，其穿透力及殺傷力均甚強，欲射殺車內之駕駛人，朝右側車窗往內射擊即為已足，不得因未朝駕駛座旁之車窗射擊，即謂無殺人犯意，況上訴人射擊位置，正亦是車內人之頭、頸要害處。
㈢上訴人二人既均稱係於林振得停車等候紅綠燈時，自林車右方予以開槍射擊，則當時林車自係處於靜止狀態，事後林車之撞及陳清水之車，應係林振得中槍死亡後，車輛失控滑行所致。
㈣共同正犯，於犯意聯絡範圍內，對他共犯之行為，亦應負共同責任。
本件乙○○雖未實際持有槍、彈，但其既明知甲○○持有槍、彈，並欲以之射殺林振得，仍與其謀議，並分擔行為之實施，本乎共同正犯之法理，仍應認其係與甲○○共同持有。
㈤毀損車窗玻璃部分，並未經告訴權人為告訴，其訴追條件欠缺，檢察官亦未就毀損罪部分提起公訴，原判決對該部分未予論處，於法尚無不合。
上訴意旨仍執陳詞，或指其無殺人故意，或摘取原判決所不採取之筆錄，漫指原判決違法，亦難認為有理由。
惟查犯槍礮彈藥刀械管制條例之罪，其他法律有較重處罰規定者，從其規定，為該條例第十三條之一所明定。
本件上訴人乙○○持有槍、彈之目的既在殺人，自係意圖供犯罪之用而持有，而制式手槍子彈，穿透力強、殺傷力大，乃可作為偷襲、暗殺、挾制等軍事上特種用途之彈藥，則乙○○意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，自成立刑法第一百八十七條之公共危險罪，該條之罪，復較槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項為重，依同條例第十三條之一之規定，此部分自應適用刑法第一百八十七條予以論處，原審不察，仍逕論以槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，適用法條即有未當，但原判決此部分之違法，尚無礙於事實之確定，本院自得逕予審判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷（甲○○因與乙○○有共同利害關係，應併予撤銷），仍分別量處原刑及宣告褫奪公權，諭知沒收如主文第
二、三項所示，以資適法。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一款、槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十三條之一、刑法第十一條前段、第廿八條、第二百七十一條第一項、第一百八十七條、第五十五條、第卅七條第一項、第二項、第卅八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者