設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一一號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年五月二日第二審判決（八十三年度上訴字第二四七四號，起訴案號台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第二七三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與陳○君原係男女朋友關係，民國八十二年十二月一日，雙方曾在台南市○○路○段○○○巷○○號二樓之二甲○○住處發生性行為後，姚某曾擅以相機拍攝陳女之裸照三、四張（雖經陳女發覺將底片打開惟未完全曝光），嗣甲○○認有機可乘，遂與其友即上訴人乙○○共萌姦淫之念，乃於八十三年一月五日前後晚上，共同前往台南市東門圓環附近之里奧ＫＴＶ，再由甲○○打電話要陳○君至里奧ＫＴＶ赴約，惟為陳女所拒，姚某乃以言詞脅迫稱：妳若不過來，以後妳自己會很難看等語，致陳女因慮及姚某手上有其裸照，乃不得不赴約，而使陳女行無義務之事，迨陳○君抵達里奧ＫＴＶ後，甲○○又承續前強制之概括犯意，於翌（六）日前後凌晨零時許以同一方式脅迫陳女與乙○○至其前揭住處，詎抵達前揭處所後，乙○○即施以不法腕力之強暴方式強將陳女拉至房間內欲行強姦，惟陳女反抗，甲○○竟先後三次進入房內亦以施不法腕力之強暴手段將陳女壓制於床上，並以手腳踼打陳女，而顏某則強力撕扯陳女所穿之外衣褲，至使陳○君不能抗拒，而由乙○○強行加以姦淫得逞，案經陳○君告訴等情。
因將第一審諭知此部分無罪之判決撤銷，改判論處上訴人等共同對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之罪刑，固非無見。
惟查：㈠被害人或告訴人與被告立於相反之立場，其指訴係以使被告受刑事處罰為目的，故其陳述被告犯罪情形需無瑕疵，且與事實相符，始得採為判決之基礎。
本件上訴人等自始否認曾於八十三年一月五日晚曾脅迫陳○君前往里奧ＫＴＶ唱歌後，再脅迫陳○君前往甲○○住處共同予以強姦等情。
黃○雅在偵查中亦供證當晚泡茶後各自回家（見偵查卷第二十二頁）。
陳○君之指訴是否與事實相符，尚待詳查，遽行判決，自屬難昭折服。
㈡甲○○否認以電話脅迫陳○君前往里奧ＫＴＶ，其在原審辯稱陳女當晚約八時三十分，打了三、四通呼叫器給我，我才回電話告知陳女在里奧ＫＴＶ見面，請向電信局調查八十三年一月份里奧ＫＴＶ及陳女電話明細表即可證實（陳女電話：○○○○○○○、○○○○○○七，甲○○呼叫器○○○○○○○○○，見原審卷第七十四頁背面），此與其應否牽連犯強制罪，至有關係，原判決未予調查，未說明無調查必要或無從調查之原因，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
綜上所述，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
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