最高法院刑事-TPSM,85,台上,412,19960125

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴人 即
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十三年十二月十四日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵續字第三九號、八十一年度偵字第一六二九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係從事民間借貸（俗稱金主）或居間介紹金主之人，與經濟情況不佳之葉○昌有金錢往來，民國八十年一月間，雙方均需款孔急，且甲○○先前借予葉○昌之借款，葉○昌迄未歸還，二人乃以共同為自己不法之所有概括犯意，相互謀議，由甲○○提供資金，葉○昌在報紙上刊登廣告，吸引急需貸款之民眾。

嗣於八十年一月底，陳○和見報上廣告後，委託其妻陳方○華、女兒陳○美以代理人之身分，前往嘉義市○○路○○○號六樓之一洽商貸款事宜，葉○昌見狀遂表示可代向台北金主取得資金，雙方談妥貸款額度為新台幣（下同）三百七十五萬元後，葉○昌即與甲○○連絡，甲○○乃向不知情之王陳○娥詐稱陳○和欲向其借款等語，致王陳○娥不疑有他，應允於設定抵押權後即交付借款，葉○昌乃帶陳○和、陳方○華至嘉義市○○路○○○號莊慶生代書處，以陳○和所有坐落嘉義市○○段○○○段0000000號土地及地上建物嘉義市○○○街○○○號房屋，與坐落嘉義縣水上鄉○○段○○○○○○號土地及地上建物嘉義縣水上鄉○○村00000000號房屋，分別設定最高限額抵押權三百三十萬元、一百二十萬元予王陳○娥，並於八十年二月八日辦妥抵押權設定登記。

嗣因王陳○娥未能籌得三百七十五萬元，甲○○佯稱其願負責出借一百萬元，餘二百七十五萬元由王陳○娥負責借出。

甲○○依約分別於同年月十三日及廿六日，向王陳○娥取得預先扣除三個月利息及手續費共二十六萬七千元後，應交付之餘額二百四十八萬三千元，隨即透過不知情之其兄侯○輝，以簽發支票方式，分配其中部分款項予葉○昌，陳○和則未取得分文貸款。

事後葉○昌與甲○○為向王陳○娥交代，並矇騙未交款予陳○和之事實，乃於同年月十七日晚八時許，在嘉義市葉○昌住處內，夥同知情之乙○○，以共同之犯意，由乙○○偽造如原判決附表編號三所示金額二百七十五萬元本票一紙，騙取陳○和印章盜蓋其上，並騙取陳○美簽發如原判決附表編號一所示金額三十五萬元支票一紙及編號二所示金額六十五萬元支票一紙（金額、日期為葉○昌填寫），即未將貸款交付陳○和，後由侯○財將該三紙本票帶回台北交予不知情之王陳○娥。

至八十年八月間，因王陳○娥持上開本票聲請法院裁定准許強制執行，陳○和始知上情。

繼於八十三年三月間，葉○昌復佯稱欲協助呂○娟減輕房屋貸款之利息，致呂○娟信以為真，同意將貸款轉回嘉義之銀行。

葉○昌乃將情告知甲○○，並介紹呂○娟與甲○○認識，甲○○即偽稱伊係華南銀行職員，可協助將貸款轉回嘉義等語，要求呂○娟簽發發票日八十三年三月十二日、到期日為八十四年四月十一日、面額二百萬元之本票一紙，以便辦理二百萬元之貸款，葉○昌在旁附和稱手頭有一百五十萬元可墊支，總共三百五十萬元，可償還呂○娟之抵押貸款並塗銷抵押權設定登記等語，致呂○娟不疑有詐，將有關文件、印章、本票交予甲○○。

詎葉、侯二人明知呂○娟並無向民間借款設定抵押之意，由侯棋財向不知情之鍾○英詐稱呂○娟欲向其借款，並願以坐落台北市○○街○○○巷○○○號第四樓之房地設定抵押權供擔保，而後即盜用呂○娟之印章，偽造不實之抵押權設定契約書，設定最高限額二百四十萬元之抵押權予鍾○英，持向地政機關登記，使承辦之公務員將該不實之抵押權，於八十年三月十二日登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害於呂○娟及地政機關關於土地登記之正確性。

嗣甲○○於收受鍾○英已預扣三個月利息及手續費共十九萬二千元之餘額一百八十萬八千元後，僅交付其中之八十四萬元予乙○○，轉交予葉○昌，其餘由其留用，分文未交付呂○娟。

後呂○娟之房地遭鍾○英聲請法院查封拍賣，始知上情等情。

因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判論處被告等共同意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，固非無見。

惟查：㈠詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人交付所有物為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。

若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

而侵占罪之成立，以擅自處分自己持有他人所有物，或變易持有之意為不法所有之意為其構成要件。

根據原判決事實所載陳○和有意提供其所有不動產設定抵押權擔保借款，而王陳○娥亦應允於設定抵押權後即交付借款，而於葉○昌帶領陳○和至代書處辦妥抵押權設定登記後，王陳○娥依約將借款交付上訴人甲○○轉交借款人，則就王陳○娥而言，該上訴人與葉○昌並未對其施用詐術，王婦亦不致因此陷於錯誤而交付借款，自與上述詐欺罪成立要件不合，且因上訴人甲○○與葉○昌經手取得之借款未轉交借款人陳○和，而擅自變易持有為不法所有之意思，與侵占罪成立要件相當，原判決認為不成立侵占罪，而論以牽連觸犯詐欺罪，其法律見解，不無可議。

㈡原判決事實認定葉○昌與上訴人侯○財為向王陳○娥交代，並矇騙未將貸款交付陳○和之事實，騙取陳○美簽發如原判決附表編號一所示金額三十五萬元及編號二所示六十五萬元之支票各一紙云云，非但與該附表編號一、二所示之票據為本票，有所不符，且本票應記載一定之金額及發票日期，為票據法第一百二十條所規定之要式行為，若原未記載金額及發票日期，自非有效之本票，而他人擅自填載金額及發票日期，使完成有效之票據，即與偽造有價證券無異。

故原判決事實既認定該二張票據係葉○昌與上訴人甲○○向陳○美騙取，而理由內竟說明陳○美顯已有授權葉○昌填寫編號二所示之六十五萬元本票之日期及金額完成本票上之票據行為，亦不免矛盾。

況陳○美始終否認有交付該二張本票予葉○昌之事，而該二張本票之發票人雖簽寫為「陳○和」並捺指印，但均無陳○和之印章，却另加蓋「葉○昌」之印章，此有卷存本票原本可資稽對（見八十一年度偵字第一六二九號卷內證物袋），則該印文為何人所捺﹖其用意如何﹖均與上訴人甲○○與葉○昌就此部分有無成立偽造有價證券罪至有關係，自有調查審認之必要，原審未予調查，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢、刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，必行為人以欺騙之方法使不知情之公務員將不實之事項登載於職務上所掌之公文書，始克成立。

本件被害人呂○娟將其所有不動產所有權狀、印章等證件交予上訴人甲○○之目的，雖僅係希望將其貸款由台北轉回嘉義，而非意欲另辦第二順位抵押借款，但依原判決事實所載，上訴人甲○○將之持向鍾○英設定抵押權登記借款，並取得鍾○英交付之借款，並非虛設抵押權之不實事項，則上訴人甲○○所為，是否仍有牽連觸犯刑法第二百十四條之罪責﹖非無研求之餘地，原判決未詳加析論，遽認其牽連犯本條之罪，亦有判決理由不備之違誤。

㈣、刑法第五十五條規定犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。

係指其一罪與他罪間，具有方法或結果之牽連關係，即通常以之為必要之手段或必然之結果，始為相當。

本件上訴人甲○○所犯之行使偽造有價證券罪，與其所犯之行使偽造私文書罪（偽造抵押權設定契約書），不僅犯罪事實有異，犯罪構成要件不同，且兩罪之間並無必要之手段或必然之結果，乃原判決理由內未詳加論述，竟籠統指上訴人甲○○所犯各罪，均有方法結果之牽連關係，其適用法則，不無可議。

㈤、上訴人乙○○對於其填載原判決附表編號三所示二百七十五萬元本票一紙之事實，固不否認，惟辯稱其係受葉○昌強迫所為，而原審不予採信之理由，僅謂其與葉○昌係夫妻關係，衡情無強迫其偽造本票之必要。

然夫妻間非必無強迫暴力之行為，且依卷內資料葉○昌係公司董事長（見八十一年度偵字第一六二九號卷第一○○頁）非不能填載本票上之文字，何以交由上訴人乙○○填載﹖上訴人乙○○填載該本票之動機及目的為何﹖上訴人乙○○是否常受葉○昌暴力之行為﹖凡此與認定該上訴人有無被強迫填寫上開本票之情事，至關重要，原審未詳加調查審酌，遽行判決，亦不足以昭折服，難認無未盡調查能事之違誤。

上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

又上訴人甲○○所犯詐欺取財，使公務員登載不實事項等罪及原判決不另諭知無罪部分，雖均不得上訴於第三審法院，但既與發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦一併發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
Ｋ