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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳逢源律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十九日第二審判決（八十三年度上易字第六九三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二九一五九、一一九一六○號、八十三年度偵字第二一九四、二三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於民國八十一年十一月初，自任會首邀集成立一民間互助會，實際會員人數包括會首共十七人，竟虛列鄧書萍、李芳園、林兩全、陳貴芳、王玲瑜、高惠英、李有發、服飾店（指店名為莎莎屋之服飾店）為會員，佯稱連同會首共二十五人，使不知情之林貴森（參加二會）、高燕、陳怡如、張曼莉（參加二會）、汪仁榮（以本人及其同學名義參加二會）、紀進才、黃幸兒、陳重發、陳昭興（參加二會）、黃貴育、黃永賢（以王永賢名義參加）、周皓等人加入為會員，約定每會會款新台幣（下同）一萬元，詐得會首應收取之首會會款十六萬元，自八十一年十一月五日起會開始第一次標會，至八十三年十月五日滿期，每月五日競標，上訴人復連續多次偽冒如原判決附表所示鄧書萍等七人名義於附表所示之時間，填寫彼等姓名及利息之標單參與競標而得標，足以生損害於被冒標之人及實際會員，標單開標後均當場撕毀，使上開實際會員陷於錯誤，而先後如數將會款交付上訴人（其每次詐得金額詳如附表所示），及至八十二年十月五日，上訴人又冒用服飾店名義填寫標單標得會款，經會員高燕查詢結果，該店名為莎莎屋之服飾店並未參加而未得逞等情。
因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯關係，論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決事實所載上訴人自八十一年十一月五日起會開始第一次標會，及上訴人多次偽冒如原判決附表所示鄧書萍等七人名義標會得標之情形，上訴人第一次以鄧書萍名義冒標之時間八十二年二月五日顯屬該互助會之第四次開標，則在此之前應有三次係實際參加互助會之會員得標取得會款；
另上訴人於八十二年四月五日第二次冒用李芳園名義得標之前同年三月五日，亦應係實際參加互助會之會員所得標，則上訴人第一次冒標向三個死會會員取得之會款及第二次至第七次冒標向四個死會會員收取之會款，係該等死會會員應交付會首之會款，並無不法所有之可言，原判決未予扣除，併認定為上訴人詐得之金額，其認定事實自與卷證資料不符，難謂無違誤。
㈡刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。
又一般民間互助會性質乃會員與會首間締結之契約，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係。
上訴人係會首，縱有虛列鄧書萍等人為會員之情形，但如有實際參加互助會之會員得標，會首仍須代虛列之會員交付會款，則與會首一人參加數會無異，若冒用虛列會員名義標會，對於被冒標之人及實際會員，究竟如何有足以生損害之虞？原判決理由內並未加以說明，而竟論上訴人以牽連詐欺及偽造文書罪責，亦有理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又上訴人所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪部分，雖依刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定不得上訴於第三審法院，但基於審判不可分原則，就原判決不另為無罪諭知部分，均併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
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