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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 董安丹律師
右上訴人因遠東圖書股份有限公司自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年三月二十日第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第四七一號，自訴案號台灣台北地方法院八十一年度自更一字第六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年間與遠東圖書股份有限公司（下稱遠東公司）另案在台灣台北地方法院被訴妨害名譽案件（即七十八年度自字第五一○號）六月二十六日法院調查證據時，另行起意，竟將美國波士頓大學教授陳之藩七十八年三月寄回之同意函，將日期剪去，故意隱匿，變造後予以影印呈庭行使，主張陳之藩回函係在七十七年六月份以前，足以生損害於遠東公司請求法院正確裁判權利之虞等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人行使變造私文書足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按刑事案件撤回第二審上訴，應於第二審裁判前為之，經第二審發回更審後，即不得撤回。
而所謂撤回上訴，係指提起上訴後向繫屬之法院請求不予裁判之意思表示。
本件於本院前次發回更審後，自訴人遠東公司雖於八十三年十二月三十一日具狀表示，對於自訴上訴人將九歌出版公司徵文函第一、二頁之上方所印之「九歌出版社有限公司」及第一頁首行「先生、女士大鑒」之印刷字體塗去部分，係屬誤會，請求就該誤會部分毋庸裁判（見原審上更㈡字卷第一○七頁正面），所謂毋庸裁判，固有撤回上訴之意，但其既在本院發回更審後撤回上訴，其先前在原審初審中之撤回，又未經檢察官之同意，揆諸首揭說明，自訴人就前揭部分之撤回，顯非合法，乃原判決理由二竟謂「本次㈡發回更審，自訴人於八十三年十二月三十一日具狀將自訴事實整理精簡為兩事，一為陳之藩同意函將日期剪去變造文書，一為梁文騏同意函上，將『小說』二字上，貼一紙片，變造為『散文』，其他因係誤會，不再主張，因而，本院以此兩事為範圍予以論斷」云云，而就自訴人自訴之其他部分未予審判，即有已受請求之事項未予判決之違法。
㈡次按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據。
查原判決理由內說明上訴人變造陳之藩同意函之行為，除足以生損害自訴人請求法院正確裁判權利之虞外，同時對陳之藩亦足以生損害其制作文書之正確日期，係一行為而侵害二人之法益，為想像競合犯等語，惟事實欄僅記載，上訴人變造前述同意函後予以影印呈庭行使，足以生損害於自訴人請求法院正確裁判權利之虞，並未記載足以生損害陳之藩制作文書之正確日期，其理由所載即失其依據。
㈢再按證人並未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違，依該法第一百五十九條規定，自不得採為認定事實之證據。
查陳之藩始終未出庭作證，雖陳之藩於八十二年一月十二日在台灣台北地方法院公證處作成之認證書及八十年十月二十日自美國致自訴人之證明函，均載明係於七十八年三月接到張曉風自台北寄來九歌出版社為編中華文學大系之徵求轉載函云云，但前述所載內容則與張曉風所證有異，乃原審並未傳訊陳之藩，而逕以前述認證書及證明函作為判決基礎，其證據之取捨，亦有違證據法則。
㈣又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
查本件上訴人是否成立犯罪之主要爭點，乃係何人截去陳之藩回函之年月日，及上訴人是否知情而授意。
查證人張曉風於原審之前審已證稱：「關於選文、出版之事，被告完全未參與，是我與助理處理，陳之藩的函，九歌工作人員剪開，因我們需作者之資料排印」（見原審上更㈠字卷第二五頁正面）。
「這些函寄出寄回，都是九歌公司職員處理，九歌公司職員把這些徵文函剪成二部分，因為我們只要回函，所以把同意函部分剪掉」（見原審上訴字第二五號卷第五八頁正面），而證人即九歌公司職員陳素芳亦證稱：「我是九歌公司編輯，當時九歌出版中華現代文學大系，我負責資料整理，陳之藩同意函是我裁剪，當時年月日有無填寫，我不記得，我認為不重要，重要的是簽名及其內容，裁剪後各人資料交給編輯印在書內，給張曉風回函及張曉風的函貼在一起給張曉風，同意函交給主編張曉風，由他選擇那一篇可以印，我不記得是剪刀剪或撕的，當時每一個作家年月日及旁邊的九歌出版社有限公司是否剪掉不一定，因為有的有寫信，有的沒有，情況不同」。
「沒有人授意，當時處理三百多件，可能忙中有錯」（見原審上更㈠字卷第三六頁）等語，嗣陳素芳於原審亦為相同之證詞（見原審上更㈡字卷第六三頁），二人所證核與上訴人所辯陳之藩回函之年月日係承辦人員陳素芳剪貼時不小心剪掉的等語相符。
證人陳素芳既已明確證稱陳之藩之同意函為其所裁剪，其整理三百多件同意函，可能忙中有錯，不慎截去陳之藩同意函之年月日，並非出於上訴人之授意，且按以剪與貼為編輯、排版方法，係從事出版、印刷者所常見，乃原判決竟以「其他眾多作家之同意函日期，何以均不予剪除，按之實際兩項資料，（即同意函之一、二兩項）連在一張紙上，方好翻閱利用，剪開後，由一張紙變為兩張紙反而較一張紙為不便，人，豈有自找不便者」云云，認定陳之藩同意函之年月日為上訴人所剪除，其認定亦有與卷存證據資料不相適合之違誤。
上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
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