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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四二○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○ 男
被 告 甲○○ 男
右上訴人等因被告等違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月十日第二審判決（八十三年度上訴字第二三八四號，起訴案號台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第四二三三、四四二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○與邱天生（另移檢察官偵辦）共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，先由邱天生在向不知情之曾義幸所承租之屏東縣枋寮鄉○○段北勢寮小段一五六九－一號土地即坐落同鄉○○村○○路一之七號前之蓮霧園內，挖掘地洞埋藏二只二十公尺長之貨櫃，組成三間隱密之窩藏地窖，復由乙○○提供其管理使用、距離前開地窖僅十八公尺之塭寮二間，作為接用地窖電源、平日搬運休息、對外連絡及工具儲存等之供應站，於民國八十二年間，共同向不知名之人買入、而自同鄉率芒溪口附近海邊，私運完稅價格達新台幣（下同）八十五萬（原判決誤為阿十五萬）九千七百六十七元，顯已逾十萬元之屬於管制物品之未稅洋煙計一百九十六箱，共九萬八千包（即「峰牌」四千五百包、「七星牌」八萬二千五百包、「ＹＳＬ」一萬一千包）進口，而藏放於前開地窖內俟機出售。
另被告甲○○基於運送管制物品未稅洋煙之故意，於八十二年七月十六日上午三時許，駕駛車號ＸＳ－七四六一號，中華牌藍色客貨兩用之箱型車，至前開地點，向乙○○等人購買部分之未稅洋煙計三十五箱，裝載於上揭箱型車上，擬運送至各地檳榔攤出售牟利，嗣車行至同鄉○○村○○路二八四號前道路上，為警攔截查獲，並自其所駕上揭箱型車上扣得未稅洋煙三十五箱。
嗣循線於同日上午五時許，在前開地窖內查扣其餘之未稅洋煙一百六十一箱，並在前開地窖旁查扣二輪手拉車三台，另於乙○○上揭塭寮內查扣行動電話充電器一具、美工刀十一把等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑、被告甲○○運送私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。
惟查：㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
查上訴人乙○○始終否認有走私犯行，並辯稱其管理之魚塭，乃鄭萬成所有租予張清昶養魚，張清昶去世（八十一年十一月十九日）後，張妻張陳玲玲委託其管理，塭寮內之冰箱、電視機、潛水衣等物係張清昶所遺留等語，核與鄭萬成所證魚塭確為其所有租予張清昶經營，及張陳玲玲所證伊夫張清昶去世後，魚塭確委由乙○○代為管理，塭寮內之冰箱、電視機、潛水衣等物確係伊夫所遺留等語相符（見第一審卷第五九頁、原審卷第一二○頁、一四○頁），而同案被告甲○○供稱其係向綽號「雄仔」者購買本件被查扣之未稅洋菸，同案已由第一審法院判決無罪確定之被告董至誠、陳明山於警訊亦分別供稱係向綽號「阿良」、「阿土」者購買未稅洋菸，均非指稱係向上訴人乙○○購買，此外遍閱全卷，並無足資證明上訴人乙○○與他人共同於八十二年間私運經查扣之未稅洋菸一百九十六箱進口之證據，則本件能否以窩藏未稅洋菸之地窖，其電源係接自上訴人乙○○所管理之塭寮內，遽謂上訴人乙○○有共同私運管制物品進口逾公告數額犯行，實尚待研求。
㈡原判決既認定上訴人乙○○與被告甲○○均應成立台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪，自應依同條例第四十條第一款之規定，將扣押之未稅洋菸諭知沒收，乃原判決竟謂扣押之未稅洋菸非違禁物，持有未貼專賣憑證之菸類，僅科以行政罰，由台灣省菸酒公賣局為行政上之沒入處分即可云云，而未諭知沒收，亦有判決不適用法則之違誤。
㈢原判決理由四記載「被告甲○○購買，及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪」、「被告乙○○、甲○○所犯上開二罪，有想像競合犯之關係，均應從一重之懲治走私條例第二條第一項處斷，被告甲○○則應一重之同條例第三條第一項處斷」，語意不明，亦有前後矛盾之可議。
檢察官及乙○○上訴意旨，分別執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於乙○○、甲○○部分，有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
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