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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四四九號
上訴人 甲○○
右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年九月廿
二日第二審判決（八十四年度上訴字第一三二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第四○四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠原判決既認定上訴人強姦未遂在先，強劫既遂在後，則無懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強姦結合犯之適用，其適用法則不當。
㈡上訴人因被害人之子高喊「小偷」心慌而逃，此時被害人已無任何抗拒之情形，其取走被害人房內新台幣（下同）二百元之所為，顯係另行起意犯搶奪罪，且被害人並未目睹上訴人取走該二百元，原審對此有利證據未予採認，自屬理由未備。
㈢原判決事實認定上訴人動手「強脫」被害人內褲，理由卻謂上訴人「欲強脫」被害人內褲，已見矛盾，且依此認定僅屬預備強姦階段，尚非強姦未遂，亦未達使人不能抗拒之程度，原審有事實與理由矛盾之違誤。
㈣被害人提出診斷書僅載為「右眼瘀腫五公分」，原審遽認其頭昏不能抗拒，亦屬臆斷云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○前科累累，意圖為自己不法所有，於民國八十四年四月五日中午十二時五十分許，侵入台南縣永康市○○路○○○○○號三樓劉○琴房內欲強劫財物，見劉女午寐又生姦淫之意，先將房門反鎖，以手勢示意㩗有槍枝，向劉女脅迫稱「不得出聲，將財物交出，否則要給你死」等語，並以雙手掐其頸部，使無法呼吸，繼強壓劉女在床上親吻，並動手強脫其內褲，經劉女反抗，上訴人復出手毆打劉女眼部，於其不能抗拒將遭姦淫之際，適劉女之子聞聲前往查看，見狀高喊「小偷」，上訴人心慌而逃，同時乘劉女不能抗拒之際，強取其房內現款二百元等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論上訴人強劫而強姦未遂罪刑，已詳敍認定犯罪事實之證據，及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪，所辯係向被害人詢尋綽號「阿樂」之女子，其竟喊賊，伊乃出手毆打劉女，並未強姦劉女及強取二百元等語，係卸責之詞，不足採信，於判決理由內詳予指駁。
按強劫而強姦罪，僅須於強盜實施前或實施中，復在盜所內犯強姦罪，即屬該當，本件原判決依憑上訴人於警訊中之自白及被害人與其子迭次之指訴，認定上訴人先起意強劫財物，侵入被害人房內見其午寐，又起淫念，先以持有槍枝相脅迫，並掐住被害人頸部使無法呼吸，繼強吻被害人並動手脫其內褲，又出手毆打被害人，於離去之時強取其現款各情，上訴人自係於強劫之際又著手強姦，並乘被害人無法抗拒之際，接續強取現款，以遂行其劫財犯意，並無上訴意旨所稱先強姦後強劫，被害人未達不能抗拒程度，僅屬預備強姦階段之情形，上訴人顯然未依卷存證據資料為具體之指摘。
上訴人在警訊中已自承將被害人放置之現款二百元強行取走，及毆打被害人等情，其爭執未取走二百元，被害人並未頭昏云云，重複單純事實上之爭辯；
而原判決事實理由內所稱「欲強脫」、「強脫」，僅為文字上之描述，上訴人有着手強脫被害人內褲未逞則無二致，此純為枝節之爭執。
原判決有關事實認定及證據之取捨，經核與經驗法則、論理法則無違，上訴意旨任憑己見，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
Ｋ
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