最高法院刑事-TPSM,85,台上,472,19960125

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四七二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉讚雄律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十一日第二審判決（八十三年度上重訴字第一二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一二一一○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與李慧玲為夫妻，因甲○○在外另結交女友王素慧，經常在外通姦幽會，夜不回家，為李慧玲知悉，平日即有爭執。

嗣甲○○與王素慧又約定於民國八十二年七月十五日凌晨二時，在台北縣三重市朝代賓館幽會。

甲○○於八十二年七月十四日晚上乃藉詞外出，李慧玲因見其夫甲○○深夜外出與女友約會，心生不滿，乃與甲○○發生爭執。

甲○○頓萌殺機，於八十二年七月十四日晚上十時至十一時卅分之期間內，在台北縣蘆洲鄉○○路六六巷十號四樓住宅臥室內，乘其三歲之幼子羅章豪入睡後，以絲襪強行塞入李慧玲之口內，防其喊叫，用不明鈍器重擊李慧玲頭部，致李慧玲顱骨骨折、硬膜下出血、腦挫傷死亡。

甲○○行兇後，將沾有血跡之內衣褲洗滌，以湮滅罪證，又翻箱倒櫃，故佈疑陣，拿走李慧玲所有之皮包一只（內有新台幣四千元及提款卡三張），再外出至附近台北縣蘆洲鄉○○路一八一號聯輝輪胎行借用電話，打其女友王素慧之000－000000號呼叫器，要王素慧回電並即見面，以製造其不在場之證明，因王素慧未回電。

甲○○又趕至台北縣三重市○○○路十三號之金天台電動玩具店露面，再呼叫王素慧，王素慧於八十二年七月十五日零時五十分回扣甲○○呼叫器，以代號表示仍依原訂凌晨二時見面。

甲○○見此期間王素慧未與之見面，無法證明不在場，乃即返回其上開蘆洲鄉住所，使用住處內0000000號電話，打其自己所有之000000000號呼叫器號碼，自一時十七分三十九秒至一時四十五分五十三秒，連續打了二十通，製造行兇現場有他人打其呼叫器之疑雲，圖製造不在場證明及將殺妻責任嫁禍王素慧等情。

因而撤銷第一審論處上訴人殺人罪刑部分之判決，仍論以殺人罪，判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身，雖非無見。

惟查：㈠據證人即被害人李慧玲之父李政憲；

母李葉淑子；

妹李鈺玲均證稱：上訴人與被害人李慧玲平日感情不錯，沒有打架，案發當天全家出去玩之後回娘家，沒有談到有什麼不愉快（第一審卷第一一一頁、原審卷第七一、一二六、一九四頁）；

證人即被害人之子羅章豪於警訊及第一審審理中亦證稱：案發當天其全家到海邊玩得很高興才回家，由其父（即上訴人）幫其洗澡，其母（即被害人）為其換睡衣，並陪伊睡覺，唱歌（安眠曲）給伊聽，嗣見其父離家外出等語（第一審卷第一三五頁、相驗卷第二頁），如果無訛，案發當天，上訴人與被害人間，並未發生衝突或有其他異狀。

原判決認定案發當天，上訴人因與被害人發生爭執而萌殺機，究竟憑何證據而為認定，並未在理由內有所說明。

又對前述與原判決認定之事實不相符合之證據，未敍明如何不足採取之原因。

遽行論斷，自嫌證據上理由不備。

㈡依卷附交通部三重電話局函附之電話通話紀錄顯示，案發當夜即八十二年七月十五日凌晨一時十七分卅九秒起至同日一時四十五分五十三秒止，上訴人家中之000－0000號電話，曾連續打出二十通電話呼叫上訴人所有之000000000號呼叫器；

而在同一時段內即同日凌晨一時卅三分十六秒起至同日二時四十九分四十三秒止，三重市金天台電動玩具店內，有人以該店000－0000、000－0000號電話及其店外之0000000號公用電話，連續呼叫上訴人之女友王素慧所有之000000000號呼叫器十次（見第一審卷第六七－七三頁，原審卷第一四○－一四四頁）。

由前述在上訴人宅中打出第十二通至第十六通電話之時間，分別在八十二年七月十五日零晨一時（以下同）三十分四秒至廿二秒、三十八分零秒至十秒、三十八分廿二秒至卅四秒、卅八分四十五秒至五十四秒、卅九分五秒至十七秒，與在金天台電動玩具店打出之第一通至第三通電話，依序為卅三分十六秒至二十秒、卅三分卅二秒至四十六秒、卅三分五十五秒至卅四分九秒（見偵查卷第一一一－一一二頁、第一審卷第一四一－一四二頁），時間上緊密連接，及上開電話之裝機地點一在台北縣蘆洲鄉、一在同縣三重市之情況觀之，該兩處之電話殊無可能為同一人所打。

原判決事實竟認定：上訴人（於案發當晚）外出至附近台北縣蘆洲鄉○○路一八一號聯輝輪胎行借用電話，打其女友王素慧之000－000000號呼叫器，要王素慧回電並即見面，以製造不在場之證明……，（上訴人）又趕至台北縣三重市○○○路十三號之金天台電動玩具店露面，再呼叫王素慧，王素慧於八十二年七月十五日零時五十分回扣甲○○呼叫器，以代號表示仍依原訂凌晨二時見面。

……（上訴人）乃即返回其上開蘆洲鄉住所，使用住處內000－0000號電話，打其自己所有之000－000000號呼叫器，連續打了二十通等情，似指前述金天台電動玩具店之電話及上訴人宅中之電話，均為上訴人所為，依前開通話紀錄觀之，並無可能；

如指上訴人利用金天台電動玩具店電話呼叫王素慧之時間係在八十二年七月十五日零時五十分之前，然該電話在此時間之前，又無通話紀錄，均難謂無認定事實與卷存證據資料不相適合之違誤。

上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於殺人部分，有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 王 景 山
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 卅一 日