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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五一六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月八日第二審判決（八十四年度上訴字第二○三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第二四五四、二五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠公職人員選舉罷免法第九十二條係以「傳播不實之事」為構成要件。
上訴人在宣傳單以紅筆圈註「專包廢土﹖假農民﹖炒地皮﹖」字樣，祇是疑問語氣，應為選舉活動允許之範圍。
縱屬肯定語句，但上訴人所傳播之上開事實，或經上訴人指訴歷歷，或有報載在卷可稽，原判決對此恝置不論，逕認上訴人所傳播者係不實之事，自有未洽。
㈡上開傳單係在競選期間推出，是否可受公評，殊值探討，原判決率認上開事實俱非可受公評，惟對於何以非可受公評，却未詳敍其理由，亦屬理由不備。
上訴人於原審曾引學者論述，謂如何認定孰為可受公評之事，已足以說明上訴人所傳播者俱為可受公評之事，應屬有利上訴人之證據，原判決竟摒棄不採，復未說明何以不採之理由，難令上訴人折服。
㈢自由時報刊登上訴人在競選活動中，指摘甲○○以特權清廢土發橫財等語，但上訴人未曾指名道姓謂清廢土發橫財者為甲○○，實係該報記者莊裕寬個人推測之詞。
原判決指該項報載苟有不實，上訴人理應有所反應，但選舉忙碌不堪，且上訴人亦無此作為義務，原判決於考量刑法上「期待可能性」之有無時，亦嫌違誤，請撤銷發回更審。
上訴人甲○○上訴意旨亦略稱：㈠上訴人散發宣傳單，僅是反應土城市民鬱積已久之民心民意而已，蓋有市民向上訴人陳稱，至土城市公所洽公，市長乙○○均不在辦公室，致徒勞而返，須向其配偶反映始有下文，故上訴人以漫畫並加註文字，旨在提醒選民投票前應擦亮眼睛，以免選錯人，非謂欲找該屆市長乙○○辦事，可透過其配偶走後門，也無損及乙○○名譽之弦外之音，原判決未經深究，遽予論處上訴人罪刑，尚嫌率斷。
㈡所謂「幕後唆使姻親集團在市內包工程，炒地皮圖利，是靠特權歛財之典型金牛」之新聞稿，並非上訴人撰寫，而係案外人馮振源依土城市當地民眾反映據實擬就新聞稿刊登於自由時報，上訴人縱有責任，應僅是督導不週而已，豈能遽指上訴人有毀損乙○○名譽之不確定故意，請撤銷發回更審云云。
惟查，原判決依憑乙○○、甲○○之相互指訴，證人謝建平、黃霞、馮振源及自由時報記者莊裕寬之供證，乙○○、甲○○所散發之宣傳單各一紙、新聞稿一份及報紙三份在卷可資佐證等證據，並說明乙○○、甲○○於第一審審理中均供承於競選活動中散發宣傳單係為讓選民瞭解候選人以免選錯人等語，足證乙○○、甲○○分別具有使對方候選人不當選之意圖，而資以認定乙○○、甲○○分別犯有公職人員選舉罷免法第九十二條及刑法第三百十條第二項之罪。
乙○○與謝建平就散發宣傳單部分，甲○○與馮振源就散發新聞稿部分，分別有犯意聯絡，行為分擔，各應論以共同正犯（原判決係依連續關係，就甲○○部分，從情節輕重之散布宣傳單之一罪處斷，該部分與馮振源無共犯關係，故判決主文不加「共同」二字）。
乙○○、甲○○分別利用不知情之不詳姓名成年印刷商人印製宣傳單，均為間接正犯。
其二人多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，各應依連續犯論以情節較重之散布宣傳單之一罪。
盧、劉二人一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合關係，各從一重之公職人員選舉罷免法第九十二條之罪處斷。
乙○○在八十三年一月二十六日上午十一時二十分許，在頂埔祖師廟前以演講方式傳播不實之事指摘甲○○之犯行，起訴書雖未敍及，但與起訴並經論罪部分，有裁判上一罪之連續關係，依審判不可分原則，應併予審判。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判論乙○○以共同連續意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪，處有期徒刑伍月，褫奪公權壹年；
甲○○連續意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於他人罪，處有期徒刑陸月，褫奪公權壹年；
並以乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，甲○○雖於七十二年間受有期徒刑之執行完畢，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表二份在卷可據，盧、劉二人經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，因認上訴人等所受刑之宣告以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑貳年，已詳述其所憑之證據及認定之理由。
並以乙○○、甲○○分別矢口否認有前揭誹謗及違反公職人員選舉罷免法犯行，乙○○辯稱：以紅筆圈註「專包廢土﹖假農民﹖炒地皮﹖」字樣，僅係疑問語氣，要讓市民對一個人有整個情況的瞭解，不要選錯人；
另伊未於八十三年一月二十六日造勢活動中上台演講指摘甲○○利用特權清運廢土發橫財。
及甲○○辯稱：伊係以漫畫說明市長乙○○不易溝通，須找其配偶較好溝通，新聞稿非伊發佈，係負責文宣人員事前未經伊過目即發佈各等語，均為卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。
復以公訴意旨另略稱：乙○○於八十三年一月二十六日，發佈新聞稿指摘甲○○「有濃厚的暴力色彩，在土城地區大肆買票」，「甲○○本身就有前科紀錄，那些為他買票者，自是上樑不正下樑歪，難怪會發生買票進而強暴的社會案件」，而有毀損甲○○名譽，足以生損害於甲○○並使其不當選，因認乙○○亦犯有此部分妨害名譽及違反公職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌，但經調查證據之結果，認此部分之犯罪不能證明，因與前開乙○○科刑部分，公訴人認有裁判上一罪之連續關係，故就此部分不另為無罪之諭知。
從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形存在。
按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。
本件原判決依調查證據之結果，認上訴人等分別連續犯有妨害名譽及違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，已詳敍其所憑及取捨證據之理由，核與採證法則無違，尤無理由不備之違法。
上訴意旨，均未依據卷內資料為具體之指摘，而所指原判決未採信其等所辯，均屬事實審法院採證認事之職權，單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 鄭 三 源
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
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