設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二○六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林國明律師
尤挹華律師
許文彬律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月十六日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第二一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與其妻黃林○○感情不睦，平日常發生爭吵，雙方又於民國八十一年十一月十二、十三日左右，因工作關係在工地發生爭吵，黃林○○認為上訴人在工人面前駡伊未給面子，一氣之下乃自工地返家，自此時起，黃林○○即不再與甲○○一起外出工作，終日在家。
嗣於八十一年十一月十六日中午十二時至下午四時之間（確定時間不詳），甲○○自外返回臺南縣○○村○○○號住處，因其妻黃○○不外出工作，又懷疑黃林○○另與男人有染，雙方復發生衝突，上訴人於衝突中，氣憤難忍，竟基於殺人之犯意，出手扼住黃林○○頸部，致黃林○○窒息死亡，甲○○見其妻已死亡，乃先將其妻屍體安置在房間床舖上，並前往同村一八一號其母黃○○住處告以上情，經與其母黃○○商議後，黃○○（已判決確定）為圖湮滅上訴人殺害其妻之罪證，竟於同日下午五時許，偕同上訴人至其上開住處，將已死亡之黃林○○屍體以涼被包著，由上訴人抬頭部，黃○○抬腳部，一起將黃林○○屍體搬至甲○○所有停放屋外之自用小客車之後車箱內，再由上訴人駕駛該自用小客車載至距其住宅一百六十三公尺處之同村一九三號其所有舊宅倉庫，然後將黃林○○屍體擺放在該倉庫內，且將原放置倉庫內之農藥移置屍體旁，故佈疑陣，偽以黃林○○係服毒自殺身亡，黃○○則於上訴人將黃林○○屍體載離後，隨即至附近雜貨店內買回一包洗衣粉沖洗黃林○○死亡之房間以滅痕跡，其後上訴人與其母黃○○均視若黃林○○外出未回，佯為四處找尋，上訴人並於當晚向其兄弟黃○○、黃○○、黃○○佯稱：其妻外出未歸，請幫助尋找云云，迨同日晚上十一時四十分許，經甲○○引導黃○○等人至前開倉庫內尋獲黃林○○之屍體，而於翌（十七）日凌晨一時十五分許，始由黃○○向臺南縣警察局玉井分局南化分駐所報案揑稱：「黃林○○在其倉庫內服毒自殺身亡」等情。
因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑，固非無見。
然查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
被害人黃林○○屍體上身穿有襯衫，下體未穿內褲，藍色運動長褲褪到臀部下面，前陰部及肛門均有分泌物，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見相驗卷第一五頁、第二六頁、第二七頁）。
該前陰部分泌物係精液，血型反應係Ａ型，而上訴人之精液血型反應則為Ｂ型，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗書二紙附卷為憑（見同卷第六四頁、第六六頁）。
依前開證物觀察，黃林○○在死亡之前，似曾與Ａ血型之男子性交；
另在台南縣南化鄉○○村○○○號屋內死者臥房中，為警搜獲之使用過衛生紙，經同刑事警察局化驗結果，亦有精液反應，其血型亦係Ａ型（見同卷第六四頁鑑驗書記載）。
則黃林○○與Ａ血型男子性交之處所，似係在該臥室內。
原判決理由亦說明：「……應認其妻黃林○○在其住處臥室內與人通姦完畢後，適被告（即上訴人）甲○○返家……」云云（見原判決正本第八頁第一、二行）。
苟黃林○○係上訴人所殺害，似上訴人於返家時，雖姦夫聞聲逃逸，未被上訴人撞見，但上訴人目睹黃○○未及穿着內褲，運動長褲亦僅穿至臀部下面，地上復有性交後擦拭之衛生紙，當場激於義憤，予以扼斃，有待詳查澄清。
如屬無訛，則原判決認上訴人非觸犯刑法第二百七十三條第一項之義憤殺人罪，而論處同法第二百七十一條第一項之普通殺人罪刑，即有適用法則不當之違誤。
㈡、原判決認定上訴人殺害黃林○○，係以其女黃○○在警局之供述為證據之一。
但上訴人先後具狀稱：伊在警局曾遭刑求，黃○○聽到其哀號之聲，於心不忍，方作不實之供述等語。
並提出台灣省立台南醫院驗傷證明書影本一紙為證（見偵查卷第九五頁反面、第九七頁、第四二頁）。
卷查警局訊問上訴人計有八十一年十一月十七日凌晨四時、同日下午五時、同月二十三日、同月二十九日、同年十二月五日五次；
訊問黃○○計有八十一年十一月二十日、同年十二月十日二次，有警局卷宗可稽。
則警局訊問黃○○之時，上訴人有無在場﹖上訴人是否遭承辦警員刑求﹖台灣省立台南醫院八十一年十二月十二日驗傷證明書所記載上訴人之傷，係何日發生﹖此均與黃○○在警局之供述，是否出於自由意志攸關，原審未予調查明白，遽行判決，自有未盡職權調查之能事。
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十八 日
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