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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二一一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第四○○一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三三八、一三三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○夥同姚連壽，共同意圖為自己不法之所有，謀議打劫賭場，先於民國八十三年四月初，四人結夥由甲○○帶路前往新竹市尋找賭場位置，探查路線。
同月十四日二十三時三十分許，四人一起由姚連壽負責提供槍、彈而共同未經許可，無故持有，仍由甲○○帶路，前往新竹市○○路四七五號陳永福經營之天九牌賭場，姚連壽持中共製黑星手槍、乙○○持義大利製半自動手槍，並連同可供軍用之子彈數顆，以尋人為藉詞，進入該屋，甲○○、丙○○則在外負責把風，黃、姚二人入屋後即喝令在場之被害人蘇雲鵬交出房間鑰匙，被害人回說沒有，乙○○即依其等原計畫開槍朝被害人右腿射擊，致其右膝後窩處神經血管斷裂，併右小腿廣泛性肌肉壞死，黃、姚二人即著由後來進入之丙○○動手搜劫賭場內現款新台幣（下同）十二萬元，而後四人朋分贓款逃逸。
被害人雖經送醫仍需截肢而造成重傷害。
姚連壽逃逸前，復將其等使用如原判決附表所示之槍、彈寄託乙○○藏放，迨同年六月八日十六時三十分許，經警循線在台北縣新莊市○○路○段二一七號附近查獲乙○○之ＧＰ－五五四○號小客車內藏置如原判決附表編號一、二、三所示之槍、彈、口罩，復帶警至其台中市○○○○街六號五樓住處取出原判決附表編號四之子彈等情，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分及乙○○盜匪、違反槍礮彈藥刀械管制條例部分之判決，改判論處上訴人等共同強劫而故意使人受重傷罪刑，固非無見。
惟查：㈠未經許可持有槍、彈罪，其持有繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。
若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；
或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。
必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。
卷查乙○○於警訊中供稱：「該制式槍械（指扣案用以強劫之義大利製半自動手槍一支及九ｍｍ制式子彈十一顆）是於八十二年五月間我向吳光坤以我因與他人發生口角為藉口而調借至今。」
（見第一○三三八號偵查卷第二頁背面）。
姚連壽於警訊中供稱：「我本人有參與犯案（指本件強劫罪），當時我持中共黑星手槍。」
「就是持該槍械（指查獲之中共黑星手槍）犯案的。」
「（在乙○○台中市租屋處起獲之中共黑星彈匣及七發子彈）連同我被公路警察局第四隊查獲之中共黑星手槍一支、子彈五發、彈殼一個均我所有，是高雄市一名綽號『旺賢』的男子在八十年三月間以二十萬元賣給我的。」
（見上揭偵查卷第八十九頁背面、九十頁正面）各等語。
如果無訛，則上訴人等與姚連壽所共同持以犯強劫故意使人受重傷罪之槍彈，乙○○、姚連壽早已非法持有之，究竟其開始持有之原因為何﹖是否意圖強劫財物而持有﹖均有欠明瞭而待究明，原審未詳加調查釐清，遽認非法持有槍彈部分與強劫而故意使人受重傷罪有牽連關係，尚嫌速斷。
㈡被害人於警訊及偵審中均供稱案發當天晚上係在新竹市○○路四七五號找綽號「阿雪」之女子泡茶聊天，遭人持槍射傷右膝，該處是一建設公司，沒有職業賭場；
並於原審指證當時是乙○○及姚連壽各持一把手槍進入屋內，是乙○○開槍射擊，甲○○站在門口等情（見上揭偵查卷第三十四頁、第一一八頁背面，第一審卷第七十六頁背面、七十七頁正面，原審卷第三十七頁）。
如果無誤，案發當時綽號「阿雪」之女子，亦係主要之目擊證人，對當時所發生之情形，自有向其調查訊問之必要。
乙○○於第一審所選任之辯護人亦曾聲請向被害人查詢「阿雪」之真實姓名及住所，並傳喚訊問之（見第一審卷第一三八頁、第一五一頁背面），第一審及原審均未就此為必要之調查。
又證人林正弘於偵查中證稱：「（新竹市○○路四七五號一樓及地下室房屋原本租給）御銘建設公司陳欽崇，租到（八十三年）七月，他在六月底搬走。」
（見上揭偵查卷第一二三頁），而御銘建設公司設於新竹縣竹北市○○路四九九之一號，其董事長陳欽崇住於新竹縣竹北市六十三號，有其公司變更事項登記卡可稽（見上揭偵查卷第一五二頁）。
究竟御銘建設公司承租該房子期間，有無如乙○○所說之當天九牌賭場，案發當時有無人在此聚賭，及該公司有無「阿福」其人﹖因與判斷上訴人等之辯解及被害人之供述，何者為可信，至有相關，自亦有傳喚陳欽崇調查之必要，而其又非無住所可供傳喚，原審竟未傳喚，即認無費事傳喚之必要。
均難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。
㈢盜匪所得之財物應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。
是盜匪所得之財物除已費失或事實上已經發還者外，應於裁判同時併為發還之諭知，始屬適法。
原判決事實欄記載：丙○○動手搜劫賭場內現款十二萬元，而後朋分贓款逃逸等情。
原審對上訴人等及姚連壽盜匪所分得之財物如何使用，是否已費失，均未加以調查認定，即於理由內謂至於盜贓已費失不存在，毋庸諭知發還，復未說明其憑何證據認定其已費失，已非適法。
又乙○○於警訊中供稱：「計搶得十二萬元左右。」
姚連壽供稱：「由丙○○動手搜刮賭桌上之財物後才離開，共強盜現款二十萬元。」
（見上揭偵查卷第二頁背面、第八十九頁背面），被害人於第一審供稱：「他們後來有搶錢，我只發現我的皮夾不見了，內有我十四萬元作生意的錢。」
（見第一審卷第二五○頁）各等語。
上訴人等盜匪所得之財物究竟為若干，屬何人所有﹖亦有欠明瞭，此亦關係何者為強劫財物之被害人﹖盜匪所得發還時應歸還何人，自應再詳加調查審認，方足為適用法律之依據。
上訴人等上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十六 日
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