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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二一七號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
八十四年十二月十九日第二審判決（八十四年度上訴字第二三四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○受僱於魏○豐創設吳雙雙啟智紀念文教基金會（下稱基金會）及其附屬之十方啟能中心（下簡稱中心），擔任中心接送智障學生專車之司機，魏○如則擔任該車隨車助教。
詎甲○○見魏○如有智障殘疾可欺，於民國八十三年十二月一日下午五時十五分許，依例駕車送完該中心智障學生，於返回基金會途中，竟起意強姦魏○如，而將車駕至台中市太原路三段與進興路交岔路口附近之路旁，走出駕駛座進入後座，將車門、窗鎖上，將魏○如推倒躺於後座椅上，不顧魏○如之抗拒，強行脫去魏○如之褲子，扯掉衛生棉（魏○如適值生理期），撥開魏毓如之雙腳，再將其陰莖插入魏○如之陰部，以此強暴方法，致使魏○如不能抗拒而姦淫之。
事畢，並將衛生棉丟棄於車窗外，再駕車載魏○如返回基金會。
魏○如先告知其弟魏○邦，由其弟於當晚將上情告知其父魏○豐，而報警查獲等情，因而維持第一審論處上訴人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。
又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指陳難免故予誇大，有時亦有予渲染之可能，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
本件原判決於理由內敍明以告訴人魏○如於警訊及偵審中之指訴，資作認定上訴人甲○○對於魏○如以強暴，至使不能抗拒而姦淫之主要裁判基礎。
然綜觀全卷此部分相關筆錄之載示，告訴人魏○如於警訊供稱：「……他用雙手抱住我，並把我推倒在座椅上，我說不要，我想回家，他就強行把我衣服脫掉，接著要脫我褲子，我雙手拉緊褲子，不讓他脫，他就把我手拉開，強行脫下我褲子、鞋子，他自己也把褲子脫掉，把我雙腿打開，發現我月經期，但仍把我壓在身上，將其陰莖插入我陰部內……」（見偵查卷第六頁反面），於偵查中則指稱：「……他到後座來叫我放輕鬆躺下來，他拿我的手放後面，脫我衣服，我說不要還推他臉，他脫褲子，他脫我褲子知道我月經來，把我衛生棉丟掉，把陰莖插進我陰部，他叫我躺下來，雙腳分開，上、下抽動……」（見偵卷第十三頁反面），嗣於一審亦陳稱：「……他叫我放輕鬆躺着，我躺著後，他把我的手舉起來繞著他的脖子，他則靠在我身上，摸著我的胸部，脫我衣服，我對他說不要，並且推他的臉，我一直說不要，要回家……但甲○○不理我……我那時知道他在欺負我……」（見一審卷第二十八頁正面）。
可見告訴人魏○如就上訴人於行姦淫之前，究竟其手段是否已使伊達於不能抗拒之程度，前後之供述並非一致，不無瑕疵可指，得否輕信，仍殊堪探求，此攸關判斷魏女指訴之虛實及上訴人涉犯刑法第二百二十一條第一項強姦罪名能否成立至關事項，迄未明瞭，致本院無從為法律上之判斷。
參以上訴人一再否認強姦，於警訊時陳稱：「是她要求我幫她按摩而已」，問以：「魏○如為何要求你幫她按摩﹖而你又如何幫她按摩呢﹖」時，答稱：「她對我說身體不舒服，請我幫她按摩，我就到後座按摩她肩膀和後背。」
質之：「你以前有無幫她按摩過……」亦明確供稱：「有過，約有三次……」（見同上偵卷第五頁），而檢察官於偵查中訊問魏○如：「甲○○是否曾經幫你按摩﹖」時，雖稱：「有說要幫我按摩，但我不答應」（見同上偵卷第十四頁正面）有所不一，然實情究竟如何﹖何者為是﹖亦尚非無再探求之餘地。
上訴人於八十四年八月三十日具狀聲請傳喚魏○如詳加訊問，並聲請准以對質，以明真相（見原審卷第二十二頁至二十四頁）。
原審於傳喚魏○如不到後，曾於八十四年九月十五日及同年十月十九日函請台中市警察局第五分局拘提魏○如到庭，有卷附原審第一三二七一及一四七九一號函均載明：「魏○如迭經合法傳喚無正當理由不到庭，認有拘提之必要」可為稽考。
可見原審亦認魏○如有到庭為本案之重要事證重行調查審認明白之必要。
原審未待魏○如到庭，而在事實真相未究明釐清前，即行判決，不無速斷，殊不足以昭折服，亦難謂無證據調查未盡之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇
法官吳昭瑩
法官花滿堂
法官陳世淙
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
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