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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二一九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月卅日第二審
更審判決（八十四年度上重更㈡字第廿四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十年度偵字第一二六七六、一四○九九、一四五八二、一五六四九、一六七三四、一七○四一、一七三○四、一七二一六、一八一三七號，八十年度偵緝字第二三三、一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「阿猴」，曾犯竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，嗣經減刑為有期徒刑一年九月，於民國七十八年八月二十七日執行完畢，仍不知悔改，夥同已判決確定之李銀條、蔡順源、林創吉、林俊嘉、林福文、王傳榮、及業已死亡之農繼宗等人組成強盜集團，共同意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，自七十八年八月間至八十年三月間止，分持彼等所有開山刀、活動扳手、未具殺傷力之玩具手槍、水果刀、起子、幫浦鉗等物在台灣省雲林縣、台南縣市及高雄市等地，先選定作案對象後，於深夜凌晨時分，或破壞門扇、或破壞鐵窗，進入屋內，以電線捆綁被害人或其家人，如有不從，即以開山刀等刀器刺傷，致使各被害人及其家人不能抗拒，而強取他人之財物，其等犯罪之時間、地點、犯罪方法、作案人數及被害人等均詳如原判決附表（下均稱附表）一所載。
上訴人另於七十九年十月一日凌晨三時五十分左右，夥同鄭華興（另案審理）及不詳姓名之成年男子一人，用附表四所列之工具，以相同之方法，至台南市○○路三十二號許民雄、莊淑慧所開設之源記銀樓，於侵入許宅後，即以電話線綁住許、莊二人，並用膠布封住其二人眼睛、嘴巴使其不能呼叫，而搶劫財物，因膠布封閉莊淑慧之鼻子，致其無法呼吸，窒息死亡。
上訴人等盜匪所得財物除已發還各被害人外，或自行花用、或交由陳綢、李銀條、農繼宗變賣平分花用殆盡。
經警分別查獲上情，並扣押如附表二、三、四所列之作案工具及附表五所列之物（除部分知悉被害人之物，已發還被害人外，餘不知被害人，亦不足以證明係盜匪所得之財物）等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論上訴人共同連續強劫致人於死（累犯）罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並諭知附表二、三、四所列工具沒收，固非無見。
惟查：㈠以財產犯罪（如竊盜、強盜）取得之金融卡，持往金融機構冒領提款，係另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，與各該所犯財產犯罪有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。
本件原判決認定上訴人於附表一編號二、四所為強盜行為，尚有持所得金融卡冒領提款之事實，此究共犯中何人所為﹖上訴人是否知情參與，攸關其是否成立詐欺罪，原審恝置未理，尚有未洽。
㈡原判決雖認定上訴人於七十年間犯竊盜罪，經判處徒刑並宣付強制工作處分，於七十七年七月一日免其刑之執行，再犯附表一所示之罪等情。
惟上訴人在警訊中供稱「最後一次因竊盜案判處二次保安處分，甫於七十九年八月廿八日執行完畢出獄」「我於去（七十九）年八月廿八日刑滿出獄後，當日即連絡上同夥……翌（廿九）日即開始……作案……」等語（三八一○九號警局卷第二五八頁反面），卷附刑案紀錄簡復表亦載明其於七十八年八月卅一日至七十九年八月廿七日在監服刑（第一審卷㈠第二九一頁），如果屬實，則上訴人所為附表一編號二以下各犯行固均為累犯，惟編號一部分則非無疑；
另此次犯行與第二次以後所為，相距一年，其間上訴人在監服刑，得否謂基於概括犯意，亦值商榷，此部分尚待調閱各該前科執行卷宗查明，原審遽予判決，亦嫌速斷。
㈢上訴人與其他共犯李銀條等作案工具，警方查扣移送，原列有榔頭、小型手電筒、切刀各一支、行動電話四具（即編號四、九、十、十一、十二、十三、十四）（見偵字第一四六五一號卷第六十九、七十頁），另起訴書、第一審、原審上訴審、更一審判決亦均為相同之認定，原判決獨漏上列工具，卻未說明其憑以認定之理由，已有未合。
上訴人與林福文共犯附表一編號廿三、廿四次之犯行，依林某所述僅持玩具手槍一把作案（偵字第五四○二號卷第七十八頁），警方查扣移送亦為一把（同卷第十頁、三四五○號警局卷第廿三頁），附表三卻認定為二把，與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾。
㈣附表表一編號十盜匪所得財物漏列金戒指、現金新台幣壹拾貳萬元誤植為壹拾叁萬元；
編號十一之現金新台幣應為叁拾萬元；
編號廿二之元寶應為一個，均與被害人指訴認定有異，應併查明。
本件經原審依職權送上訴，視為被告提起上訴，其雖未附上訴理由，惟以上均為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
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