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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二二四號
上訴人 張金蘭
吳水發
潘金福
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十月十九日第二審判決（八十四年度上訴字第一五八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○八○六、一二九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於張金蘭、吳水發、潘金福部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人張金蘭、吳水發、潘金福與簡天德（已經原審判刑確定）基於意圖營利容留良家婦女與他人為猥褻或姦淫行為為常業之共同犯意，簡天德、吳水發（於民國八十三年八月廿一日始入股）負責出資，由潘金福負責經營位於台南市○○路○段○○○號九樓之「喬美護膚指油壓中心」（下稱「喬美」），張金蘭負責經營位於台南市○○路○段○○號之「南星休閒坊」（下稱「南星」），自八十三年七月廿六日起，在店內容留良家婦女陳貴暖、陳秀蓉、林惠珍等人與不特定男客為猥褻行為之色情按摩或姦淫、猥褻按摩每小時代價新台幣（下同）八百元，經營者抽取四百元，姦淫每次二千元，經營者抽得七百元，並以此為常業。
嗣於八十三年八月十八日下午九時四十分許，先在「喬美」查獲陳貴暖與不詳姓名男客姦淫，復於同年九月九日下午七時許，經檢察官指揮員警在上開「喬美」、「南星」等處搜索，分別在「喬美」扣得保險套五包、單記紙十三張、筆記簿冊五本、在「南星」當場扣得潤滑劑一瓶、保險套十五個、號碼籤十一個、號碼單六十八張、筆記本三本，並查獲林惠珍與客人闢室為色情按摩，復於八十三年九月廿一日晚上八時二十分許，在「喬美」查獲陳秀蓉與莊清 姦淫。
另於同年十月廿一日上午十時四十分許，在台南市○○○街○○○號吳水發住處扣得記錄紙三張及八十三年一月十七日中華日報廣告收據一張，於同年十一月四日在簡天德位於屏東縣潮洲鎮○○路○○○號居所，扣得筆錄簿一本等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業（張金蘭為累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人等與簡天德共同經營「喬美護膚指油壓中心」、「南星休閒坊」，然事實欄僅載在店內容留良家婦女陳貴暖、陳秀蓉、林惠珍等人與不特定之男客為猥褻行為之色情按摩或姦淫，未分別記載係在何店對何一良家婦女為容留行為，其事實之認定尚欠明確。
㈡原判決事實欄認定上訴人等圖利情形為色情按摩每小時代價八百元，抽取四百元，姦淫每次二千元，抽取七百元，然對證人陳貴暖於警訊時證稱：「代價是按摩費新台幣八百元，進一步姦淫是四百元，總計新台幣一千二百元正，按摩費是老闆與我平分，與客人姦淫獲利四百元是我獨得」（見○六○號警卷一頁背面）；
證人陳秀蓉於警訊時證稱：「因為公司規定客人只要進入房間內，價錢為新台幣貳仟元，包括按摩、性交、洗澡，時間為一小時以內，超過一小時要另外加錢」，「我與休閒坊係六、四分帳，即貳仟元公司抽取捌佰元」（見六○八號警卷六頁背面、七頁正背面），何以不足採，未見說明，自屬理由未備。
㈢本件檢察官起訴上訴人吳水發、潘金福與簡天德係自八十三年五月二十日起，在「喬美」容留良家婦女莊文玲、陳貴暖、陳秀蓉等人與他人姦淫為常業，上訴人張金蘭與簡天德係自八十二年間起，在「南星」容留良家婦女與他人姦淫為常業，有起訴書正本附卷可稽（見一審卷四頁），而原判決認定上訴人等與簡天德係自八十三年七月廿六日起，始容留良家婦女陳貴暖、陳秀蓉、林惠珍等人與他人為色情按摩之猥褻行為或姦淫為常業，並未於理由內說明何以與檢察官為不同之認定，就檢察官起訴之容留良家婦女莊文玲與他人姦淫及八十三年七月二十六日以前容留良家婦女與他人姦淫為常業部分，未予判決，難謂無已受請求之事項未予判決之違法，又就容留良家婦女與他人為猥褻行為及容留良家婦女林惠珍與他人姦淫部分，未據起訴，何以得併予審判，理由亦無說明，尚嫌理由不備。
㈣原判決事實欄認定上訴人等為常業犯及於八十三年九月九日下午七時許，在「南星」查獲林惠珍與客人闢室為色情按摩，均未於理由內說明所憑之證據及認定之理由，亦屬於法有違。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
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